Déclaration d'intention: Les points à régler avant d'envisager une collaboration

Introduction

La déclaration d’intention est généralement conclue dans le contexte d’une acquisition d’entreprise ou d’une fusion, le plus souvent avant la réalisation de la due diligence, c’est-à-dire la vérification de l’entreprise cible. Ce document permet de manifester un intérêt réel pour une fusion ou une acquisition. Étant donné que la due diligence implique souvent la communication de documents internes comportant des informations confidentielles, il est recommandé – selon la configuration de la déclaration d’intention – d’obliger l’autre partie, par écrit, à garder ces informations secrètes.

Il est particulièrement important que la déclaration d’intention ou le préambule précise concrètement dans quel but ou pour quelle raison une déclaration d’intention est établie et acceptée.

Déclaration d’intention et avant-contrat

Une déclaration d’intention se distingue, en ce qui concerne ses effets juridiques, d’un avant-contrat. L’avant-contrat contient tous les éléments essentiels du futur contrat principal à conclure. Il est considéré comme contraignant et peut être exécuté en justice. La déclaration d’intention, en revanche, est souvent formulée de manière vague et, sauf disposition contraire, elle n’est pas contraignante. Il est donc recommandé de rédiger la déclaration d’intention de manière à ce que son absence de caractère contraignant soit clairement exprimée. Ce document est souvent rédigé de sorte qu’un retrait ou une interruption des négociations soit facilement possible, par exemple si la due diligence ne donne pas satisfaction.

Remarque : Il convient de bien distinguer les notions d’avant-contrat et de déclaration d’intention, en raison de leurs effets juridiques différents. En cas de doute, c’est le juge qui détermine, par interprétation, la nature du contrat en cause. De manière générale, pour éviter tout malentendu et limiter les risques de responsabilité, il est recommandé d’indiquer clairement dans une déclaration d’intention quelles parties sont considérées comme contraignantes et lesquelles sont considérées comme non contraignantes.

Si des procès-verbaux, de la correspondance ou d’autres documents doivent faire partie intégrante d’une déclaration d’intention, cette circonstance doit être précisée par écrit dans le contrat principal (« Les documents X et Y font partie intégrante de la présente déclaration d’intention »).

Prestations

Il convient, le cas échéant, de préciser quelles prestations une partie fournit au cours des négociations, et si – ou comment – celles-ci doivent être indemnisées ou compensées par l’autre partie. Si une due diligence est convenue dans la déclaration d’intention, il est également nécessaire de déterminer quelles obligations incombent aux parties dans ce cadre.

Clause d’exclusivité

Cette clause prévoit l’obligation de ne pas mener de négociations avec des tiers. Il est également possible de se limiter à convenir d’un droit à l’information, dans l’hypothèse où une partie négocierait avec des tiers. En ce qui concerne la clientèle ou le personnel, il est possible de convenir d’une interdiction de débauchage, par exemple jusqu’à la conclusion du contrat principal ou même au-delà.

Clause de confidentialité

Lorsque des savoir-faire sont échangés, une clause de confidentialité – éventuellement assortie d’une clause pénale – est indispensable dans la déclaration d’intention. Ceci est particulièrement pertinent lorsqu’une due diligence est réalisée, car des documents internes, parfois très confidentiels, sont alors communiqués. La déclaration d’intention doit préciser l’objet de la confidentialité. Toute tierce personne impliquée dans les négociations ou dans la vérification doit également être soumise à une obligation de confidentialité tout aussi stricte. La clause de confidentialité doit continuer à s’appliquer après la fin de la collaboration, aussi longtemps qu’il existe un intérêt à protéger les données et informations divulguées.

Dans ce contexte, les parties sont en tout état de cause tenues de respecter la législation sur la protection des données.

Obligations d’information

Il convient de déterminer quelles informations – par exemple d’ordre financier, opérationnel ou organisationnel – doivent être communiquées.

Il est également possible de définir à quelle fréquence les parties s’informeront mutuellement sur les activités liées à la collaboration envisagée. En cas de difficulté, l’information doit être transmise aussi rapidement que possible. Dans le cadre d’une due diligence, il est nécessaire de préciser dans quelle mesure la partie faisant l’objet de la vérification sera informée des résultats, sachant qu’elle a tout intérêt à obtenir l’information la plus complète possible.

Force obligatoire

La déclaration d’intention n’est en principe pas contraignante – sauf stipulation contraire. Il est néanmoins recommandé – pour réduire les risques de responsabilité – de préciser clairement dans la déclaration d’intention quelles parties de la déclaration sont obligatoires et lesquelles ne le sont pas.

Durée de la déclaration d’intention / Fin de la collaboration

Une déclaration d’intention est en règle générale rédigée de façon à ce que les engagements puissent être levés facilement. Il est bien entendu nécessaire de préciser la durée d’application de la déclaration. La plupart du temps, la déclaration d’intention s’applique jusqu’à la conclusion d’un contrat principal ou jusqu’à l’échec des négociations. Il est recommandé d’obliger la partie qui interrompt les négociations à en informer l’autre par écrit. Il convient également de préciser quels documents et objets doivent être restitués ou détruits par chaque partie.

Droit applicable / For juridique

Pour les contrats internationaux, il convient de déterminer le droit applicable ainsi que le for juridique. En Europe, l’application du droit de l’UE peut s’avérer judicieuse. Pour les contrats avec des entreprises situées en dehors de l’UE, il est recommandé – dans la mesure du possible – de choisir le droit suisse et un for en Suisse. En cas de litige, il est possible de prévoir la compétence d’un tribunal arbitral ou d’opter pour une médiation.