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Sociétés personnelles et sociétés de capitaux: Différences et fonctions

En droit suisse, on distingue généralement les sociétés de personne, qui ne disposent pas de la personnalité juridique et les sociétés de capitaux, qui bénéficient d’une personnalité juridique propre.

23/05/2022 De: Nathalie Berger
Sociétés personnelles et sociétés de capitaux

Sociétés personnelles et sociétés de capitaux - Diverses fonctions des sociétés

  • Dans les sociétés personnelles, il s’agit de mettre en commun des efforts selon le principe bien connu de "l’union fait la force". En parallèle, dans ces sociétés la responsabilité personnelle illimitée est de mise.
  • Dans les sociétés de capitaux ainsi que dans les sociétés ayant la personnalité juridique, la société fonctionne comme un fusible du point de vue financier. Seul le patrimoine de la société peut être utilisé pour désintéresser les créanciers. Par contre, le patrimoine personnel des associés n’est pas concerné, sauf quelques exceptions dont la plus importante est les assurances sociales impayées (AVS; LPP; assurance chômage, etc.).
  • Dans les sociétés de capitaux, la société peut être utilisée comme instrument financier, par exemple en proposant, dans le cadre de la société anonyme des bons de jouissance, (art. 657 CO).
  • Celui qui est employé d’une société disposant de la personnalité juridique est considéré comme le salarié d’un tiers. Il bénéficie dès lors des prestations de l’assurance chômage à laquelle la société doit cotiser. A noter toutefois que les dirigeant d'une personne morale, même si elles sont «employées» et cotise à l'assurance chômage. D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réductioin de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (RS 837.0). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci.

Comment choisir une société?  

  • Il convient d’avoir les idées claires sur les caractéristiques de chaque société, notamment s’il s’agit d’une société de personnes ou plutôt d’une société de capitaux.
  • Les coûts de fondation et les coûts de fonctionnement ont un rôle important lors du choix. Les fondateurs qui ne disposent que de CHF 20 000.– ne peuvent pas fonder une société anonyme, mais une Sàrl.
  • On peut tenir compte de l’image de la société. Par exemple, on dit volontiers, sans que cela soit toujours vrai, que la société à responsabilité limitée est moins appréciée des banquiers que la société anonyme. Pour autant que la société dispose du capital nécessaire, il semblerait que les milieux bancaires trouvent la seconde plus compatible avec le travail bancaire (plus de facilité à mettre en gage les parts sociales, meilleur contrôle des tâches, existence d’un organe de révision).
  • La société simple est facile à constituer et ne nécessite pratiquement aucune exigence de forme. Sa constitution peut ne rien coûter. Elle présente par contre des inconvénients, notamment les difficultés d’administration et de changement de membres, responsabilité solidaire de ceux-ci pour les dettes sociales, leur patrimoine étant soumis à la poursuite des créanciers de la société.
  • La société en nom collectif exige déjà une inscription au Registre du commerce, en tout cas si elle est utilisée pour une activité commerciale. Elle est facile à constituer, du moment que des statuts ne sont pas nécessaires. Les changements d’associés sont difficiles. L’administration est peu structurée et peut poser des problèmes. Par contre, les associés sont mieux protégés que dans la société simple. Il faut d’abord que la faillite de la société en nom collectif soit prononcée avant que les créanciers puissent s’en prendre au patrimoine des membres.
  • La société en commandite fait la distinction entre deux types d’associés: les commanditaires et les associés indéfiniment responsables. Les premiers sont des personnes qui acceptent de participer à la société, uniquement en y apportant de l’argent, appelé commandite. Comme ils ne participent pas autrement aux décisions de la société, ils ne sont tenus pour responsables des dettes de la société, jusqu’à concurrence de ce montant. Par contre, les autres associés de la société en commandite participent aux décisions et ont une responsabilité illimitée, dans la mesure où tout le patrimoine saisissable de l’associé peut servir à indemniser les créanciers.
  • La Sàrl exige une organisation encore plus forte, dans la mesure où elle doit disposer de statuts et qu’elle a la pleine personnalité juridique. Sa fondation nécessite le recours à un officier public (notaire). Le capital social est relativement facile à réunir du moment qu’il se situe entre CHF 20 000.– et 2 mio de francs. Il est difficile de céder les parts sociales, dans la mesure où il faut chaque fois changer les statuts et l’inscription au Registre du commerce. Par contre, les membres de la Sàrl dont le capital est libéré sont exempts de toute responsabilité pour les dettes de la société, sous réserve des assurances sociales. Il est important de signaler que l’associé gérant de la Sàrl est inscrit au Registre du commerce, ce qui implique qu’il est soumis à la procédure de faillite et non à la procédure de poursuite.
  • Les coûts de constitution de la SA sont encore plus élevés dans la mesure où elle doit disposer de statuts et que le capital-actions doit être de CHF 100 000.– dont la moitié au moins doit être libérée. Au moment de la fondation, il faut au moins trois personnes et l’un des gérants doit au moins être domicilié en Suisse. Les règles sur la société anonyme fixent l’organisation de la société qui doit comporter une administration, un organe de révision et une assemblée générale. Chaque organe a des fonctions bien précises qui sont réglementées précisément. Il convient également de régler la forme et la nature des droits. Il peut y avoir des actions qui sont soit nominatives, soit au porteur, des bons de participation et des bons de jouissance. La fondation, le fonctionnement et la liquidation de la société sont réglementés très strictement pour protéger à la fois les actionnaires, les porteurs de bons, les créanciers de la société et les membres de conseil d’administration. Il apparaît ainsi que la société anonyme vise plutôt des activités importantes et de nature économique.
  • La société coopérative est celle que forment des personnes ou des sociétés commerciales, d’un nombre variable, et qui poursuit principalement des intérêts économiques destinés à ses membres. On trouve souvent des sociétés coopératives immobilières qui permettent à leurs membres d’obtenir une habitation et des services qui s’y rapportent. Il y a également de nombreuses sociétés coopératives liées aux activités paysannes (coopératives laitières, céréalières ou maraîchères, etc.). La société doit disposer de statuts rédigés par un officier public. L’acquisition et la perte de la qualité d’associé se fait relativement facilement, sous réserve de certaines dispositions qui sont logiques. Des règles précises destinées à protéger les associés et les créanciers de la société fixent l’organisation et le mode de fonctionnement. Contrairement à la société anonyme, les liens sont plus personnels dans la mesure où les associés ont l’obligation de veiller à la défense des intérêts sociaux. En outre, les statuts peuvent prévoir que les associés sont indéfiniment, ou partiellement, responsables des dettes de la société.
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