Apport en nature: Conditions et types possibles dans la SA
Me David Schneeberger
greffier au Tribunal fédéral des assurances (dépt. III), avocat, M.A. HSG in Law & Economics, doctorant à l’Université de Bâle.
Aides de travail appropriées
Apport en nature: conditions
Conformément à l'art. 634, al. 1 CO, l’objet d’un apport en nature vaut comme couverture lorsque sont remplies les conditions suivantes:
- il peut être porté à l’actif du bilan;
- il peut être transféré dans le patrimoine de la société;
- la société peut en disposer librement comme propriétaire dès son inscription au registre du commerce, ou a le droit inconditionnel, s’il s’agit d’un immeuble, d’en requérir l’inscription au registre foncier;
- il peut être réalisé par transfert à un tiers.
Ces quatre exigences ont été précisées lors de la révision du droit de la société anonyme et codifient la pratique en vigueur depuis 2001 concernant les apports en nature (voir aussi 2C_76/2023 consid. 6.2).
Conditions de forme et accord
L’apport en nature est convenu par écrit. Le contrat est dressé en la forme authentique si la cession de l’apport le requiert (art. 634, al. 2 CO). Un acte authentique unique suffit même si les immeubles faisant l’objet de l’apport en nature sont situés dans différents cantons. L’acte est établi par un officier public au siège de la société (art. 634, al. 3 CO).
Spécifications dans les statuts
Les statuts de la société doivent contenir des informations spécifiques:
- Objet de l'apport en nature et évaluation de celui-ci
- Nom de l'apporteur
- Actions émises en échange et autres éventuelles contre-prestations de la société
L’assemblée générale peut abroger les dispositions statutaires après dix ans (art. 634, al. 4 CO). Ces exigences s'appliquent aussi bien à la SA qu'à la Sàrl, pour laquelle les dispositions du droit de la société anonyme sont applicables par analogie (art. 777c, al. 2, ch. 1 CO).
Rapport de fondation et vérification des apports
Les fondateurs rendent compte, dans un rapport écrit, de la nature et de l’état des apports en nature et du bien-fondé de leur évaluation (art. 635, al. 1, ch. 1 CO). Un réviseur agréé vérifie le rapport de fondation et atteste par écrit qu’il est complet et exact (art. 635a CO).
Cette attestation de vérification est un élément central permettant de garantir la régularité de la levée de fonds et de protéger les créanciers de la société.
Acte constitutif et pièces justificatives
L’officier public mentionne dans l’acte constitutif chacune des pièces justificatives et atteste qu’elles lui ont été soumises, ainsi qu’aux fondateurs (art. 631, al. 1 CO). Doivent être annexés à l’acte constitutif (art. 631, al. 2 CO):
- les statuts;
- le rapport de fondation;
- l’attestation de vérification;
- l’attestation de dépôt des apports en espèces;
- les contrats relatifs aux apports en nature.
Cette documentation garantit que toutes les informations pertinentes sont consignées de manière transparente et qu'elles peuvent être vérifiées.
Inscription au registre du commerce
La société doit être inscrite au registre du commerce du lieu où elle a son siège (art. 640 CO). Des informations spécifiques sont requises lors de son inscription, notamment en cas d'apports en nature :
- Indication de l'objet et de son évaluation
- Nom de l'apporteur
- Actions émises en échange
C’est une exigence en matière d’information et sert à protéger les tiers (art. 634, al. 4 CO; voir aussi 4A_109/2023 consid. 3.1.3).
Disponibilité de l'apport en nature
L'un des aspects centraux est la disponibilité de l'apport en nature. La société doit en disposer librement comme propriétaire dès son inscription au registre du commerce, ou avoir le droit inconditionnel, s’il s’agit d’un immeuble, d’en requérir l’inscription au registre foncier (art. 634, al.1, ch. 3 CO).
Dans son arrêt 2C_76/2023 consid. 6.4.2, le Tribunal fédéral a souligné que la disponibilité des apports en nature devait être assurée au moment de la fondation. En l'absence de cette disponibilité, les apports en nature ne sont pas considérés comme une couverture valable du capital.
Risques de contournement
Il existe un risque que le choix d'une procédure d'apport inappropriée permette de contourner les règles strictes applicables aux apports en nature. Un exemple est la libération par compensation, dans laquelle l'obligation de libération est remplie par compensation avec une créance sur la société, sans respecter les exigences relatives aux apports en nature. De tels contournements sont juridiquement douteux et peuvent entraîner la nullité de l'apport de capital (7B_6/2021 consid. 4.3.2).
Application à la Sàrl
Lors de la fondation d’une Sàrl, un apport correspondant au prix d’émission doit être libéré pour chaque part sociale (art. 777c, al. 1 CO). Les dispositions relatives aux apports en nature, telles qu'elles s'appliquent à la SA, sont applicables par analogie, notamment en ce qui concerne l'indication dans les statuts ainsi que la libération et la vérification des apports (art. 777c, al. 2, ch. 1 et 3 CO).
En résumé
L'apport en nature permet aux fondateurs d'apporter des biens à une société plutôt que de l'argent. Toutefois, certaines exigences légales strictes doivent être respectées à cet égard.
