Contrat de franchise: Les éléments essentiels de ce contrat

À quoi sert la franchise ?

Selon le Tribunal fédéral, les contrats de franchise servent à la distribution de biens ou de services par l’intermédiaire de commerçants ou d’entrepreneurs indépendants, selon un concept de distribution uniforme. Le franchisé commercialise les prestations organisées par le franchiseur à ses risques et périls, mais applique le concept commun de vente et de publicité de ce dernier. Il bénéficie en outre de l’assistance, des conseils et de la formation du franchiseur, et utilise son nom, ses marques, son aménagement et autres droits de protection.

Toute activité ne se prête pas à la franchise. Ce point doit être particulièrement pris en compte par les entrepreneurs qui souhaitent se lancer en tant que franchiseurs, ainsi que par les personnes qui envisagent de rejoindre un réseau de franchise récent.

Conseil pratique : Il est recommandé de confier les vérifications préalables à des conseillers expérimentés dans le secteur concerné, maîtrisant également les aspects juridiques et fiscaux.

Lors de l’évaluation, les critères suivants doivent être examinés :

• Secteur, potentiel du marché et concurrence
• Produits et services
• Politique de marque et identité visuelle
• Politique de prix
• Transfert de savoir-faire (formation)
• Organisation (partenaires master ou régionaux, réseau informatique)
• Répartition territoriale, droits d’exclusivité
• Répartition des tâches et obligations entre franchiseur et franchisé
• Modalités financières (droits d’entrée et redevances périodiques)

Conseil pratique : points à vérifier dans le contrat de franchise

Même lors de la conclusion d’un contrat avec un franchiseur réputé, il est vivement conseillé de solliciter l’avis de spécialistes. Le franchisé doit en outre évaluer ses propres moyens financiers et qualifications.
Avant de signer, il est important d’obtenir des informations précises sur le partenaire commercial. Le franchiseur doit informer le franchisé de manière détaillée sur ses produits et sur le fonctionnement du système. Il est particulièrement essentiel que le franchisé soit parfaitement conscient des risques et des mesures de gestion de ces risques.
Si la franchise s’inscrit dans une restructuration d’entreprise, la Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus, RS 221.301) s’applique. Cette loi réglemente la fusion, la scission, le transfert de patrimoine entre entreprises ainsi que la transformation de personnes morales. Dans ces cas, il faut accorder une attention particulière à la protection des travailleurs et des créanciers prévue par la LFus et par le Code des obligations (CO). La franchise peut parfois être difficile à distinguer de la scission d’entreprise. Des problèmes peuvent également se poser lors d’un transfert de patrimoine ou d’une transformation. Il est recommandé, dans ces situations, de clarifier d’abord le statut juridique des sociétés concernées, par exemple en effectuant la scission, puis de conclure ensuite le contrat de franchise de manière indépendante.

Éléments du contrat de franchise

Le contrat de franchise doit idéalement être conclu par écrit. Certains éléments, tels que l’aménagement ou la formation, peuvent être réglés séparément dans une annexe. Des procès-verbaux de réunions peuvent également y être joints. Il est important d’identifier clairement chaque élément comme faisant partie intégrante du contrat. Le contrat devrait contenir au minimum les éléments suivants :

Implantation et aménagement

Cela comprend la fixation du site, la mise en œuvre du concept d’aménagement et d’équipement, le conseil en cas de rénovation ou de construction, l’accompagnement du franchisé dans ses démarches administratives, la planification conjointe des objectifs, l’élaboration du plan marketing et la coordination de l’assortiment. Il est essentiel de préciser qui finance quels aménagements ou travaux, qui souscrit et paie les assurances construction. À l’étranger, il peut être nécessaire d’enregistrer le contrat de distribution.

Formation et accompagnement

Le franchisé et son personnel ont, en principe, droit à une formation initiale. Des formations continues périodiques sont également recommandées. Il faut déterminer la fréquence habituelle, ainsi que les droits et obligations en la matière. Le franchisé et, le cas échéant, son personnel, ont aussi droit à un accompagnement dont l’étendue doit être fixée par écrit.

Obligations du franchisé

Elles incluent les instructions relatives à l’exploitation, à la publicité et aux relations publiques, à la prospection et à la fixation des prix et objectifs de vente. Lors de la fixation des prix, il convient de respecter le droit de la concurrence (notamment les règles applicables dans les pays concernés pour les contrats internationaux). Le contrat doit également préciser l’obligation d’information du franchisé envers le franchiseur.

Rede-vances de franchise

Le contrat doit indiquer le montant des redevances, leur fréquence et leur mode de calcul. Une redevance initiale peut être prévue. Si elles sont calculées sur le chiffre d’affaires, les bases de calcul doivent être clairement définies. Il est également important de fixer la fréquence à laquelle le franchiseur peut consulter la comptabilité. Des mesures spécifiques doivent être prévues en cas de difficultés commerciales.

Approvisionnement et logistique

Il faut convenir de qui fournit les produits — le producteur ou le franchiseur (s’ils ne sont pas identiques) — et des modalités de paiement. Il est nécessaire de préciser qui supporte les risques, par exemple en cas de retard de livraison ou de baisse soudaine et imprévue des ventes, ainsi que les garanties applicables. Attention : si le franchisé s’approvisionne à 100 % auprès du franchiseur, un risque de pseudo-indépendance (particulièrement en Allemagne) peut exister.

Responsabilité du fait des produits

Les produits — y compris ceux achetés auprès d’autres fabricants — doivent être contrôlés avant leur mise sur le marché ou leur utilisation, surtout s’ils présentent un risque pour la vie ou la santé. Les employés doivent être clairement avertis lorsque des précautions particulières sont nécessaires. Une vigilance particulière s’impose au franchiseur qui fait fabriquer des produits par le franchisé sous sa marque : il doit contrôler tant l’entreprise que les produits. À défaut, il s’expose à des risques de responsabilité imprévisibles. Pour se prémunir, il est recommandé de souscrire une assurance responsabilité civile d’entreprise, une assurance de protection juridique, ainsi qu’une assurance protection-produits et frais de rappel. Le contrat doit préciser qui finance ces couvertures.

Protection des données

Les règles de protection et de sécurité des données s’appliquent aussi à la franchise. Les dispositions légales sont fixées par la Loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) et son ordonnance (OLPD, RS 235.11). En principe, le détenteur d’un fichier est responsable du traitement licite des données, quel que soit l’exécutant. Les données personnelles doivent être exactes, à jour et complètes. Il peut être utile de dresser la liste des données que chaque partie doit transmettre à l’autre et les mesures de sécurité nécessaires.

Confidentialité

Une clause de confidentialité est indispensable, en particulier lorsqu’un savoir-faire est échangé. Les parties s’engagent à garder secrètes toutes les informations techniques et économiques reçues dans le cadre du contrat, qu’elles proviennent de l’autre partie ou d’un tiers. Si le contrat concerne des secrets d’affaires, il faut préciser si et dans quelle mesure le franchisé peut les communiquer à ses employés ou à des tiers, et exiger de ces derniers un engagement équivalent. Il est préférable de convenir que l’obligation de confidentialité perdure après la fin du contrat, au moins tant que les produits concernés sont encore commercialisés.

Clause de non-concurrence

Les contrats de licence prévoient souvent une interdiction de concurrence valable après la fin du contrat, parfois associée à une interdiction de débauchage des employés du franchiseur.

Droit de sous-franchise

Dans un contrat de master franchise, le franchisé peut conclure à son tour des contrats de franchise avec des tiers. Les clauses du contrat principal, notamment celles relatives à la confidentialité, doivent alors être reprises. Il faut également déterminer qui assure la formation, la fourniture, etc.

Propriété intellectuelle

Il est recommandé de définir l’utilisation des signes distinctifs, inventions, marques, brevets ou droits d’auteur du franchiseur. Si le franchisé développe, dans le cadre de la franchise, une invention, un logiciel ou une marque, il convient de préciser s’il doit d’abord les proposer à la vente au franchiseur.

Assurances et fiscalité

Il est impératif de déterminer qui paie quelles assurances. Il est généralement pertinent que le franchisé souscrive les assurances protection juridique et choses pour son activité. Le franchiseur peut exiger cette obligation dans le contrat. Selon le droit des assurances sociales, le franchisé est en principe un entrepreneur indépendant, mais il doit assurer ses employés. La TVA et autres impôts doivent aussi être pris en compte.

Durée et résiliation du contrat

Le contrat peut être conclu pour une durée fixe, souvent dix ans. En l’absence de résiliation, il peut être reconduit tacitement avec un préavis défini, ou une clause de résiliation peut être prévue dès le départ. Il faut également fixer les modalités applicables à la fin du contrat, par exemple la restitution des éléments caractéristiques du concept, des manuels, la liquidation des contrats et accords-cadres, l’information des membres du réseau, la désactivation des accès et codes, l’inventaire des stocks et leur reprise ou compensation, voire la recherche d’un nouveau franchisé pour le site.