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Prescriptions de forme: Les différents types en droit des contrats

Contrairement à la liberté de forme, l'obligation de forme, c'est-à-dire les prescriptions formelles, ne s'applique pas à tous les contrats, mais seulement à des types très spécifiques. Vous trouverez ci-dessous un résumé de toutes les prescriptions de forme légales du droit privé.

23/03/2022 De: Équipe de rédaction de WEKA
Prescriptions de forme

Principe de la liberté de forme

En tant qu'expression de l'autonomie privée, la liberté de contracter englobe également la forme des contrats. Ainsi, le principe général de la liberté de forme des actes juridiques s'applique. La liberté de forme est également soutenue avant tout par l'idée de la liberté des types, selon laquelle tout accord de volonté contractuel produit des effets juridiques contraignants. En revanche, les prescriptions formelles ne s'appliquent qu'à certains types de contrats. La limitation de l'obligation de respecter la forme exige donc une typification des contrats qui y sont soumis. 

Justification de la condition formelle

Le législateur a introduit cette exigence de forme notamment pour les raisons suivantes:

  • Les prescriptions de forme incitent les parties à réfléchir aux conséquences d'une transaction envisagée, à procéder par étapes et à manifester expressément leur volonté. Ainsi, ces prescriptions constituent notamment une protection des parties contre la précipitation, dans la mesure où elles doivent leur faire prendre conscience de la portée de la transaction et de la contrainte juridique qui en résulte (fonction d'avertissement).
  • La forme oblige à clarifier la situation juridique. L'expression liée à la forme fixe le contenu de la déclaration de manière définitive, tant pour le déclarant que pour le destinataire de la déclaration, souvent aussi pour les tiers concernés (fonction de clarification).
  • La forme obligatoire confère une plus grande sécurité à l'acte juridique, car celui-ci est matérialisé par une forme extérieure (acte écrit, inscription au registre). Les formes extérieures servent de moyens de preuve, surtout en cas de procès, et servent en outre de base aux inscriptions publiques dans les registres. Les prescriptions de forme ont donc également une fonction de garantie.

Types de conditions formelles

La loi connaît notamment trois types de conditions formelles, à savoir

  • la forme écrite simple,
  • la forme écrite qualifiée ainsi que
  • la forme authentique.

La forme écrite simple

L'exigence d'un écrit signifie que le contenu de la déclaration doit être matérialisé par des caractères, c'est-à-dire qu'il doit être consigné de manière durable sur un objet physique de quelque nature que ce soit (en général du papier ou également des formulaires préimprimés). Dans le cas de l'écrit simple, la signature est également requise. Afin de documenter la volonté de déclaration juridique du signataire ainsi que d'identifier la personne qui agit et, par ailleurs, de garantir la preuve que celui qui se présente comme déclarant a effectivement agi, la signature doit en principe être écrite à la main. La lisibilité n'est pas requise si l'identification du signataire est possible par ailleurs.

En outre, l'acte doit non seulement être rédigé, mais aussi adressé au partenaire et lui être remis, car ce n'est qu'à ce moment-là que la volonté d'agir du déclarant est établie.

La forme écrite qualifiée

La prescription de forme de l'écrit qualifié exige, outre la signature manuscrite, certains éléments supplémentaires, raison pour laquelle on parle de forme écrite qualifiée. Ces éléments qualifiés sont par exemple l'écriture propre, qui exige l'écriture manuscrite de l'ensemble de l'acte (cautionnement, art. 493, al. 1, CO; testament, art. 505, al. 1, CC), ou l'intégration de certains éléments de contenu dans l'acte contractuel (cf. compensation successorale, art. 626 CO; utilisation de certains mots comme 'lettre de change': art. 991 CO; art. 1096 CO).

Acte authentique

La forme légale la plus stricte est l'acte authentique. Le législateur l'a réservé aux actes particulièrement importants. L'acte authentique est l'enregistrement de faits juridiquement importants ou de déclarations d'actes juridiques par une personne chargée de cette tâche par l'Etat, dans la forme exigée par l'Etat et selon la procédure prévue à cet effet (ATF 99 II 161). La tâche et le but principaux de l'acte authentique sont ainsi la constatation de la volonté des parties de conclure un acte juridique, sa formulation et sa transcription. L'officier public doit donc avant tout inciter les parties à faire des déclarations claires, complètes et conformes à la vérité et leur expliquer les conséquences juridiques de l'acte. Ce sont les cantons qui déterminent qui peut intervenir en tant qu'officier public. En règle générale, ce sont les notaires (indépendants ou officiels) qui sont chargés de cette tâche.

Vue d’ensemble des principales conditions formelles

La liste ci-après propose une vue d’ensemble des principales conditions formelles:

La forme écrite simple

  • Cession de créances (art. 165 al. 1 CO)
  • Contrat de pré-vente d'un immeuble (art. 216 al. 3 CO)
  • Consentement du conjoint ou du représentant légal au contrat de vente à tempérament (art. 226b al. 1 et 2 CO)
  • Promesse de donation (art. 243 al. 1 CO)
  • Accord sur le salaire des heures supplémentaires, qui est inférieur à un quart du taux normal (art. 321c al. 3 CO)
  • Accord dérogeant à la loi concernant le salaire en cas d'empêchement de travailler sans faute de la part du travailleur (art. 324a al. 4 CO)
  • Accord sur une indemnité fixe pour les frais du travailleur (art. 327a al. 2 CO)
  • Réglementation du délai de congé dérogeant à la loi en cas de rapports de travail de plus d'un an (art. 336b al. 2 CO)
  • Fixation du montant de l'indemnité de départ de l'employé exigée par la loi (art. 939 al. 1 CO)
  • Accord sur l'activité exclusive de l'agent pour un mandant (art. 418c al. 2 CO)
  • Accord de répartition d'un territoire ou d'un cercle de clients entre plusieurs agents (art. 418f al. 3 CO)
  • Limitation de la responsabilité à la partie de la dette principale qui doit être remboursée en premier (cautionnement partiel; art. 493 al. 6 CO)
  • Consentement du conjoint à un cautionnement (sous réserve de l'al. 2, art. 494 al. 1 CO)
  • Consentement du conjoint à l'augmentation du montant de la responsabilité d'un cautionnement ou à sa transformation en cautionnement solidaire (art. 494 al. 3 CO)
  • Déclaration de transfert d'un papier bouffon (art. 967 al. 2 CO)
  • Contrat de partage successoral (art. 634 al. 2 CC)
  • Constitution de servitudes foncières (art. 732 CC)

La forme écrite qualifiée

  • Contrat de paiement par acomptes (art. 226a al. 2 en relation avec l'al. 3 CO)
  • Contrat d'apprentissage (art. 344 al. 1 ss. CO)
  • Déclaration de cautionnement de personnes morales (art. 493 al. 1 CO en relation avec l'al. 2 CO)
  • Souscription d'actions (art. 632 al. 1 ss. CO)
  • Fondation d'une association (art. 60 al. 2 CC)
  • Disposition testamentaire olographe (art. 505 al. 1 CC)

Acte authentique

  • Contrat de vente portant sur un immeuble (art. 216 al. 1 CO)
  • Contrat préliminaire, contrat de droit d'emption et contrat de droit de réméré concernant un immeuble (art. 216 al. 2 CO)
  • Décisions de l'assemblée générale d'une société anonyme qui ont pour objet une modification des statuts (art. 647 al. 1 CO)
  • Création d'une fondation (art. 81 al. 1 CC)
  • Contrat de constitution d'un gage immobilier (art. 799 al. 2 CC)

Les formes qualifiées de l’acte authentique

  • Déclaration de cautionnement de personnes physiques, si le montant de la responsabilité dépasse 2000 CHF (art. 493 al. 2 CO)
  • Conclusion, modification ou annulation du contrat de mariage (art. 184 CC)
  • Pacte successoral (art. 512 CC en relation avec l'art. 499 CC et l'art. 502 al. 1 CC et art. 2 CC)
  • Constitution d'une propriété par étages (art. 712d al. 3 et suivants CC)

Vices de forme / violation d'une prescription formelle

Il y a vice de forme lorsque

  • une prescription de forme n'a absolument pas été respectée
  • un élément essentiel n'a pas été authentifié ou a été authentifié de manière erronée (authentification d'un prix de vente erroné)
  • une règle de procédure essentielle n'a pas été respectée ou l'authentification a été effectuée par une personne incompétente.

Conséquences juridiques en cas de vice de forme (nullité)

Le non-respect d'une prescription de forme entraîne en principe la nullité de l'acte concerné, qui nécessite une forme particulière. Le vice de forme peut en principe être invoqué à tout moment et par toute personne, donc pas seulement par les parties à l'acte juridique. Toutefois, le juge ne doit tenir compte de la nullité pour vice de forme que si une partie l'invoque.

La nullité du contrat a en principe pour effet que ce qui a déjà été payé peut être restitué.

Exception: selon la situation juridique actuelle, ce principe souffre d'une exception lorsque les deux parties ont exécuté volontairement le contrat. Dans le cas de contrats exécutés, c'est-à-dire exécutés volontairement par les deux parties sans erreur, le droit à l'annulation est généralement supprimé, car il doit être considéré comme un abus de droit.

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