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Contrat de fiducie: le contrat avec un agent fiduciaire

Dans la pratique en matière d’assurance et d’avocat, il apparaît que les prestataires, à savoir les agents fiduciaires, consultants, médecins, avocats et métiers de conseil similaires, sont de plus en plus souvent confrontés à des réclamations issues d’un exécution supposément incorrecte du mandat. Les clients sont de moins en moins souvent disposés à accepter des erreurs supposées. Ils tentent à la place de liquider un éventuel dommage au moyen d’une réclamation de dommages et intérêts envers leur prestataire. C’est pourquoi il est recommandé d’établir une classification correcte du contrat avec le fiduciaire.

23/02/2022 De: Nicolas Facincani
Contrat de fiducie

Situation de départ

Le contrat de fiducie n’est pas réglementé dans le droit suisse des obligations. Pour pouvoir classifier le contrat de fiducie juridiquement et contractuellement, il faut d’abord déterminer ce que l’on entend par une activité fiduciaire.

On utilise souvent le terme de contrat de fiducie en lien avec les actes juridiques fiduciaires. Dans ce cadre, le contrat de fiducie comporte régulièrement un accord central selon lequel le constituant (fiduciant) transfère un objet (patrimoine), tel qu’un terrain, des biens mobiliers, droits et créances, en propriété au fiduciaire et selon lequel ce dernier agit avec l’objet – contre rémunération – selon les instructions du constituant et le lui restitue à la fin du contrat. L’objectif visé est ainsi que le fiduciaire se présente à la place du constituant et agisse pour lui à l’extérieur. Dans ce contexte, il est également possible que le fiduciaire siège au conseil d’administration de société et y agisse plus ou moins sur instruction de leur partenaire contractuel.

Les agents fiduciaires, conseillers fiscaux et conseillers juridiques apportent des services très variés à leur clients, de la rédaction de courriers aux autorités au conseil dans des transactions économiques complexes en passant par l’établissement de comptes annuels. En général, la base du travail repose sur une relation contractuelle qui définit les obligations et les droits des parties. Dans le langage courant, le terme fiduciaire est particulièrement employé dans le contexte de l’apport des prestations suivantes :

  • Établissement de la comptabilité
  • Comptabilisation des justificatifs
  • Établissement des états financiers (en particulier rapports annuels et rapports intermédiaires)
  • État des flux de trésorerie, planification des liquidités
  • Établissement des décomptes de TVA
  • Comptabilité salariale, gestion du personnel
  • Relances et recouvrements
  • Interventions temporaires dans la comptabilité et la gestion
  • Conseils fiscaux, planification et optimisation fiscale

La liste peut être étendue à l’infini, les partenaires contractuels étant fondamentalement libres de convenir d’obligations contractuelles supplémentaires.

Classification juridique

Le rapport juridique entre le fiduciaire et son client est quasiment exclusivement assujetti au droit des mandats. Cela vaut pour l’établissement de comptes annules, déclarations fiscales et pour l’élaboration d’expertises.

Le tribunal fédéral a retenu, en lien avec un contrat sur l’estimation d’un immeuble, que celui-ci est soumis au droit des mandats. Dans ce cadre, le tribunal fédéral renvoie à la littérature sur les expertises juridiques. Conformément à l’art. 394 al. 1 CO, le mandataire s’engage, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a pro­mis.

Le contrat avec le fiduciaire est formé par l’échange de déclarations de volonté concordantes (art. 1 al. 1 CO). Dans la pratique, il n’est souvent pas formé par une déclaration explicite mais

Il faut appliquer comme spécialité pour le mandat l’art. 395 CO. Ainsi, à moins d’un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu’il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l’exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services. Le contrat avec le fiduciaire doit régulièrement impliquer que le fiduciaire exerce ses services à titre professionnel. Si le fiduciaire ne souhaite pas accepter le mandat, il doit le refuser explicitement et immédiatement. Toutefois, conformément à l’art. 404 CO, le mandat peut être révoqué librement à tout
moment.

Le mandat implique différentes obligations pour le fiduciaire. L’obligation principale pour le fiduciaire est qu’il doit apporter les affaires ou les services dont il est chargé dans les termes de la convention. Il est retenu de «protéger les intérêts du mandant au mieux de ses possibilités et d’exécuter le mandat de manière méticuleuse et appropriée».

Délimitation avec le contrat de travail

Dans un contrat de travail, le travailleur s’engage à fournir un travail pour une durée déterminée ou non déterminée au service de l’employeur et ce dernier s’engage au versement du salaire. La caractéristique de différence essentielle entre ces types de contrat est cependant la mesure de l’intégration dans l’organisation de l’employeur. Le mandataire est libre en termes de réalisation du contenu et de déroulement du mandat. Le mandant ne dispose que d’un droit limité d’injonction. Du fait de l’absence d’intégration dans l’organisation de l’employeur, une relation de travail n’est généralement pas considérée pour les fiduciaires.

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