Code source: Aspects du dépôt légal
Contenu
EN BREF
Lorsqu'une entreprise commande un logiciel sur mesure, elle dépend fortement du fournisseur qui détient le code source, c'est-à-dire la version lisible par l'homme indispensable à la maintenance et à l'évolution du produit. En l'absence d'accès à ce code, il est pratiquement impossible de faire appel à un tiers pour résoudre des problèmes ou poursuivre le développement, même si le droit prévoit théoriquement une exécution par substitution. Pour sécuriser l'investissement et éviter une paralysie en cas de litige ou de faillite du fournisseur, la mise en place d'un mécanisme de dépôt du code source auprès d'un tiers indépendant s'impose comme une mesure de protection stratégique.
À retenir:
- Le code source est la clé de voûte de la maintenance et de la pérennité d'un logiciel développé sur mesure.
- Sans accès au code source, le client reste bloqué si le fournisseur initial fait défaut ou cesse ses activités.
- La simple cession des droits d'auteur ne garantit pas automatiquement la remise du code source au client.
- L'accord d'entiercement (Escrow) permet de déposer le code source chez un tiers de confiance pour une remise conditionnelle.
- Un contrat tripartite (fournisseur, client, consignataire) offre une position juridique plus solide qu'un contrat bipartite.
André Henri Kuhn
André Henri Kuhn, MLaw/MBA, collaborateur juridique (Die Advokatur Sury AG) et chargé de cours à la Haute école de Lucerne (HSLU) et à la Haute école spécialisée à distance suisse (FFHS).
Ursula Sury
Ursula Sury, RA lic. Iur, avocate et propriétaire de Die Advokatur Sury AG. Vice-directrice de la Haute école de Lucerne - Informatique à Rotkreuz et responsable du domaine de la formation continue.
Aides de travail appropriées
Comment protéger votre entreprise en cas de défaillance du fournisseur de logiciels grâce au dépôt du code source ?
Lorsque le fournisseur ne remplit pas ses obligations contractuelles, le client ne peut pas faire appel, dans l'immédiat, à un autre prestataire qui serait en mesure de résoudre les problèmes en suspens dans un délai raisonnable. En effet, sans accès au code source et sans connaissance précise du logiciel à créer (par ex. du langage de programmation), il est impossible pour un autre prestataire de poursuivre le projet. La possibilité juridique de faire appel à un autre prestataire en vue d'une exécution par équivalent (ou « exécution par substitution ») lorsque le véritable cocontractant ne remplit pas/insuffisamment son obligation de prestation contractuelle existe également dans le domaine de l'informatique. Elle n'est toutefois guère réalisable dans la pratique si l'accès au code source ne se voit pas garanti.
Aspects juridiques du dépôt
Situation de départ
Si le client obtient, conformément au contrat, le droit d'auteur sur le logiciel créé pour lui, la remise du code source ne devrait en principe pas poser de problème juridiquement parlant.
En revanche, si le client n'obtient qu'une licence sur le logiciel, le fournisseur refusera en règle générale de lui remettre le code source pour des raisons de protection de la licence. Il est toutefois possible que le fournisseur accepte de déposer le code source auprès d'un tiers indépendant.
Lien entre code source et droit d'auteur
Le propriétaire du code source ne détient pas automatiquement les droits d'auteur. Il convient de définir précisément dans le contrat les droits dont dispose le fournisseur dans les cas où il peut disposer du code source. Par exemple, il est possible de définir comment les erreurs doivent être corrigées et comment le logiciel doit être adapté ou développé.
Faillite de l'éditeur de logiciels
En cas de faillite du fournisseur, les droits d'auteur sur le logiciel entreront éventuellement dans l'actif de la masse de la faillite s'ils n'ont pas été au préalable transférés par contrat au client.
Il est vital de savoir qu'en cas de faillite, le fournisseur de logiciels, en tant que débiteur, n'a pas le droit, après l'ouverture de la faillite, de prendre des dispositions prévoyant que les droits d'auteur sur le logiciel reviennent malgré tout au commanditaire du logiciel. De tels accords sont juridiquement contestables et, dans certains cas, pénalement répréhensibles. Il convient donc de faire attention à cet aspect lors de la rédaction des contrats correspondants.
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Le dépôt requiert une attention particulière
Généralités
Dans la pratique, on trouve deux constructions juridiques en matière de dépôt. Dans la première, l'accord d'entiercement (« Escrow-Agreement ») est conclu entre le fournisseur de logiciels et le consignataire (« Escrow Agent »). Dans la seconde, le commanditaire du logiciel, le client donc, se voit impliqué dans l'accord d'entiercement en tant que tierce partie. Le consignataire est alors une entreprise qui propose de recevoir le logiciel en tant que back-up (sauvegarde des fichiers). Il est parfois convenu qu'il existe une obligation de vérifier régulièrement ce qui est enregistré sur le support de données correspondant et que le fichier en question soit également lisible.
Contrat bipartite entre le fournisseur de logiciels et le consignataire («Escrow Agent»)
Dans le cadre de ce contrat bipartite, le consignataire peut être obligé par le fournisseur de logiciels de remettre le code source déposé au commanditaire de logiciels (client) s'il existe certains motifs valables. Cette obligation ne lui incombe bien entendu que vis-à-vis du fournisseur de logiciels. Un tel contrat est donc établi en faveur d'un tiers, c'est-à-dire en faveur du client ayant commandé le logiciel en question. Le client ne peut donc en exiger la remise que si cela correspond à la volonté des deux parties contractantes. Les désaccords surviennent notamment lorsqu'il s'agit de déterminer s'il existe un motif de remise ou non.
Contrat tripartite entre le fournisseur de logiciels, le client et le consignataire
Dans notre second contrat, tripartite, le fournisseur de logiciels et le client ont tous deux une relation contractuelle avec le consignataire. Le fournisseur de logiciels et le client déterminent ensemble, dans le contrat, les circonstances dans lesquelles le code source doit être remis au client. Ce dernier dispose donc lui-même d'un droit de créance indépendant vis-à-vis du consignataire, ce qui est, en général, considéré comme étant une position juridiquement plus avantageuse.
Checklist pratique
- Vérifier si le contrat prévoit explicitement la cession des droits d'auteur ou une simple licence d'utilisation.
- Exiger une clause de dépôt du code source auprès d'un tiers indépendant (Escrow Agent) en cas de licence.
- Définir clairement dans le contrat les conditions déclenchantes la remise du code source (faillite, non-respect des délais, cessation d'activité).
- Privilégier un accord d'entiercement tripartite pour garantir au client un droit de créance direct vis-à-vis du consignataire.
- S'assurer que le contrat impose au consignataire de vérifier régulièrement la lisibilité et l'intégrité des fichiers déposés.
- Clarifier les modalités de mise à jour du dépôt pour que le code source corresponde toujours à la version en production.
- Vérifier les dispositions légales en cas de faillite du fournisseur pour s'assurer que les droits d'auteur ne tombent pas dans la masse faillitaire.
- Éviter les clauses post-faillite qui tenteraient de revenir sur le transfert de droits, car elles pourraient être pénalement répréhensibles.
- Déterminer les coûts et la durée de validité du service de consignation dans le contrat initial.
En guise de conclusion
Dans un contrat de création de logiciel, le fournisseur de logiciel occupe une position stratégique, car il a accès au code source. Le commanditaire du logiciel a donc tout intérêt à se protéger de manière à ce que l'utilisation du logiciel reste possible même si le fournisseur ne peut ou ne veut plus lui donner accès au code source. Et c'est précisément ce genre de situations que prévoit un accord d'entiercement tripartite.
FAQ: Code source
Quelle est la différence entre un accord d'entiercement bipartite et tripartite ?
Dans un accord bipartite, seul le fournisseur et le consignataire sont liés ; le client ne peut obtenir le code source que si le fournisseur le souhaite. Dans un accord tripartite, le client est partie au contrat et dispose d'un droit direct de réclamer le code source au consignataire lorsque les conditions convenues sont remplies, offrant ainsi une protection juridique supérieure.
Le propriétaire du code source détient-il automatiquement les droits d'auteur ?
Non, la possession du code source ne confère pas automatiquement les droits d'auteur. Ces droits doivent être définis précisément dans le contrat de développement, notamment pour spécifier qui peut corriger les erreurs, adapter le logiciel ou le développer davantage.
Que se passe-t-il en cas de faillite du fournisseur de logiciels ?
Si les droits d'auteur n'ont pas été transférés au client avant la faillite, ils entrent dans l'actif de la masse de la faillite. Le fournisseur ne peut plus prendre de dispositions pour transférer ces droits après l'ouverture de la faillite, ce qui rend crucial un transfert contractuel préalable.
Pourquoi est-il difficile de changer de prestataire sans le code source ?
Sans le code source et la connaissance précise du langage de programmation utilisé, un nouveau prestataire ne peut pas comprendre, corriger ou faire évoluer le logiciel existant dans un délai raisonnable, rendant l'exécution par substitution théorique mais pratiquement impossible.
Quel rôle joue le consignataire dans le dépôt du code source ?
Le consignataire est une entreprise tiers de confiance qui reçoit et conserve le code source en tant que sauvegarde. Il a pour mission de vérifier régulièrement l'intégrité et la lisibilité des fichiers et de les remettre au client si les conditions contractuelles de déclenchement sont réunies.
