Surendettement: Postposition de créances dans le cadre d’un assainissement
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L’art. 725 al. 2 CO dit ce qui suit: «Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d’administration prend des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d’assainir la société ou propose de telles mesures à l’assemblée générale, pour autant qu’elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il dépose une demande de sursis concordataire.»
Souvent, les gros créanciers tels que les banques, les fournisseurs importants ou les principaux actionnaires disposant de prêts passifs sont prêts à signer une postposition afin d'éviter la faillite. La cession de rang, ou postposition des créances, signifie qu'en cas de faillite, les créanciers ayant cédé leur rang sont mis en retrait par rapport aux autres créanciers de 5e classe. Ils restent toutefois mieux lotis que les actionnaires. Selon le Manuel suisse d'audit, tout effet d'assainissement est dénié à la postposition, l'état de surendettement étant toujours bel et bien présent. Le conseil d'administration doit tout de même convoquer l'assemblée générale et proposer des mesures d'assainissement devant elle. Seule la notification au juge est supprimée.
Attention!
La forme que revêt une convention de postposition nécessite généralement quelque clarification juridique. Dans tous les cas, il convient d'établir un contrat écrit pour une durée illimitée. Il convient également de déterminer si le créancier peut abandonner la créance, ce qui est généralement la meilleure option en cas de surendettement.
Abandon de créance
En cas de cession de rang, la créance du créancier est maintenue. Elle continue d'être comptabilisée comme capital étranger et continue normalement de porter intérêt, sauf accord contraire (p. ex. un report d'intérêts). Il en va autrement de l'abandon de créance, où le créancier renonce par écrit à sa créance.
Le capital étranger est ainsi transformé en capital propre. Il faut tenir compte d'un certain nombre de conséquences fiscales (droit de timbre d'émission sur les apports de capital). Le cas échéant, une demande en remise d'impôt adressée à l'Administration fédérale des contributions, département des droits de timbre, permet d'éviter ces conséquences fiscales. Pour des raisons de preuve, une confirmation écrite de l'abandon de créance est nécessaire.
Remise partielle et sursis
Au lieu d'un abandon total de la créance au sens de la postposition, une remise partielle est également envisageable, surtout pour les créanciers qui ne sont pas ou ne veulent pas devenir actionnaires. Le cas échéant, une réduction peut être obtenue contre un paiement immédiat en espèces ou contre une proposition de paiement. Le cas échéant, une convention de report est également possible.
