Généralités
Principe : aucunes exigences formelles
En règle générale et selon l'art. 11 du Code suisse des obligations (CO), les contrats ne doivent pas nécessairement être écrits pour être valables. Seul le consensus est requis, c'est-à-dire des déclarations d'intention mutuellement acceptées par toutes les parties concernées. La forme écrite n'est nécessaire que si elle est requise par la loi ou si les parties en conviennent contractuellement.
Forme écrite
Le CO distingue trois catégories de forme écrite :
- la forme écrite simple : cette forme présuppose que le contrat porte la signature manuscrite de toutes les parties qui souhaitent être liées par le contrat.
- la forme écrite qualifiée : cette forme exige également que le contenu du contrat soit manuscrit (par exemple, un testament) ou que le contrat contienne certains éléments de fond (par exemple, les dispositions sur la durée et la résiliation du contrat de voyageur de commerce (art. 347a, al. 1 CO).
- la forme authentique : cette forme exige que les déclarations d'intention des parties soient enregistrées sous une forme spéciale par un notaire. Elle est requise pour les opérations juridiques qui revêtent une importance majeure en droit suisse (par exemple l'acquisition de titres fonciers).
En principe, les dispositions suivantes s'appliquent : si la forme écrite est exigée par la loi ou convenue par contrat comme condition de forme, le contrat en question doit comporter la signature manuscrite de toutes les parties concernées (art. 13 al. 1 et art. 14 al. 1 CO). Si tel n'est pas le cas, le contrat n'est pas valable (art. 11 al. 2 CO).
Conseil
En pratique, la plupart des contrats sont conclus par écrit. Cette mesure vise à garantir la sécurité juridique tant au niveau interne entre les parties qu'au niveau externe en cas de litige, qui pourrait éventuellement donner lieu à une action en justice. De plus, la valeur probante de la conclusion et du contenu d'un contrat est plus forte si celui-ci est écrit.
Exigences formelles en droit du travail
Principe : liberté de la forme
La loi n'exige pas qu'un contrat de travail type soit conclu par écrit. Un contrat de travail oral est en principe valable et contraignant. Toutefois, pour des raisons de sécurité juridique et de valeur probante, les contrats de travail oraux sont plutôt rares.
Un contrat de travail peut alors également être conclu sur la base de la présomption légale de l'art. 320, al. 2 CO sans que les parties ne fassent de déclaration d'intention correspondante. Une relation de travail dite de fait naît lorsque l'employeur accepte un travail en tant que service dont l'exécution, selon les circonstances, ne peut être attendue qu'en contrepartie d'une rémunération.
Exceptions
Toutefois, certaines obligations d'un contrat de travail type doivent, de par la loi, être convenues entre les parties sous forme écrite simple pour être valables. Cela s'applique en particulier aux obligations suivantes :
- la cession de droits de propriété intellectuelle par l'employé (art. 165, al. 1, CO, art. 332, al. 2, CO)
- les limitations devant s'appliquer après la cessation de la relation de travail, telles que les prohibitions de concurrence ou de débauchage de la clientèle
- l'exclusion (partielle) ou la renonciation (partielle) à une compensation (sous forme de temps libre ou pécuniaire) des heures de travail supplémentaires
- la prolongation du temps d'essai au-delà du délai légal d'un mois et la prolongation du délai de résiliation pendant le temps d'essai (art. 335b al. 2 CO)
En outre, les contrats de travail spéciaux qui suivent doivent être conclus intégralement sous forme écrite simple voire même qualifiée :
- Les contrats d'apprentissage (art. 344a al. 1 CO); la plupart de ces derniers étant soumis à la Loi fédérale sur la formation professionnelle (LFPr) et que, conformément à l'art. 8, al. 6 de l’Ordonnance sur la formation professionnelle (OFP), les formulaires cantonaux doivent être utilisés pour la conclusion d'un contrat d'apprentissage, l'exigence de forme n'est en pratique pas d'une grande importance.
- Les contrats de travail intérimaire et temporaire (art. 19, al. 1 LSE en lien avec art. 48, al. 2 OSE ; sauf en cas d'urgence ou si la durée de la mission ne dépasse pas six heures) et les contrats de voyageurs de commerce (art. 347a, al. 2 CO) : il convient toutefois de noter que les contrats de travail temporaire et intérimaire ainsi que les contrats de voyageurs commerciaux ne sont pas invalides s'ils ne sont pas écrits, mais sont réinterprétés comme des contrats de travail individuels usuels soumis aux dispositions légales et aux conditions de travail standard. La forme écrite n'est ici, à titre exceptionnel, pas une condition préalable à la validité de l'accord.
- Les contrats d'engagement de personnel maritime selon l'article 69, al. 2 de la Loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM).
Enfin, les contrats de travail contiennent souvent des exigences de forme contractuelles relatives à la résiliation ou à la modification du contrat. Si une telle exigence de forme écrite existe, il est présumé que les parties ne souhaitent pas être liées par elle avant que cette dernière ne soit remplie (art. 16, al. 1 CO).
Conseil
En dérogation aux conséquences juridiques générales de la nullité prévue à l'art. 11 CO, l'art. 320 al. 3 CO dit que si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle (formellement) nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat.
Signature électronique
Si la forme écrite est requise (ou judicieuse), la signature peut également se faire sous forme électronique. Les signatures électroniques sont définies dans la Loi fédérale sur la signature électronique (SCSE). Une signature électronique confirme essentiellement l'identité de la personne qui signe et la traçabilité des informations signées, c'est-à-dire l'objet de la signature et si le contenu a été modifié depuis que la signature a été apposée.
On distingue quatre formes différentes de signatures électroniques, présentant toutes des caractéristiques techniques différentes : la signature électronique «simple», la signature électronique avancée, la signature électronique réglementée et la signature électronique qualifiée.
Selon le droit suisse, seule la signature électronique qualifiée, munie du timbre électronique éponyme, équivaut à une signature manuscrite au sens de l'art. 14, al. 2bis CO. Seule cette forme de signature électronique répond à l'exigence formelle de la forme écrite simple - sous réserve de dispositions légales ou contractuelles dérogatoires.
Il est important de noter que la signature électronique qualifiée doit être émise par un fournisseur reconnu par les services de certification. Le Service d'accréditation suisse (SAS) accrédite les organismes de reconnaissance, qui sont à leur tour responsables de la reconnaissance des prestataires de services de certification (voir art. 5 al. 1 SCSE). Le seul organisme d'accréditation à l'heure actuelle est KPMG AG. Il n'y a actuellement que quatre fournisseurs de services de certification reconnus en Suisse : Swisscom (Suisse) SA, QuoVadis Trustlink Suisse SA, SwissSign SA et l'Office fédéral de l'informatique et des télécommunications (BIT).
Conseil
En cas d'incertitude, la validité d'un document signé électroniquement et l'équivalence avec une signature manuscrite peuvent être vérifiées sur le site web de la Confédération : www.validator.ch. Cet outil permet de vérifier en ligne si la signature électronique remplit les conditions requises pour une signature électronique qualifiée.
Résumé
Les contrats de travail qui contiennent les dispositions susmentionnées, ainsi que certains types de contrats de travail, nécessitent donc, pour être valablement conclus, soit la signature manuscrite de toutes les parties concernées, soit une signature électronique qualifiée avec un timbre temporel lui aussi qualifié. Si ces conditions sont réunies, la signature électronique est alors réputée juridiquement équivalente à une signature manuscrite.
Une signature électronique valide n'est pas la même chose qu'une signature reproduite par des moyens mécaniques, comme par exemple au moyen d'un tampon, d'une impression ou d'un facsimile. Toutes les signatures électroniques ne sont pas forcément équivalentes à une signature manuscrite, comme nous avons eu tout à loisir de le constater.
Il est donc vivement recommandé de vérifier de très près les documents comportant une signature électronique. Ceci permet en effet de déterminer si la signature électronique remplit les conditions requises et si le document a été valablement signé.
