16/08/2021

Clause de non-concurrence post-contractuelle: Un point de situation

Une employée a conclu une clause de non-concurrence post-contractuelle, a démissionné puis commencé à travailler pour le compte de la concurrence. L'ancien employeur a alors exigé de son ex employée qu’elle lui verse la peine conventionnelle convenue. L’employée s’y est refusée et a porté l’affaire devant les tribunaux. Dans son arrêt 4A_241/2020 du 9 septembre 2020, le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la question de savoir à quel moment les conditions d'une clause de non-concurrence post-contractuelle sont remplies.

De: David Schneeberger   Imprimer Partager  

Me David Schneeberger

greffier au Tribunal fédéral des assurances (dépt. III), avocat, M.A. HSG in Law & Economics, doctorant à l’Université de Bâle.

Clause de non-concurrence post-contractuelle

Clause de non-concurrence post-contractuelle

Faits/Contexte

B, qui a son siège social à Lucerne, exploite une usine de torréfaction de café et un commerce de gros comprenant toutes sortes de denrées alimentaires. Le 1er octobre 2007, B a engagé A comme assistant marketing avec une charge de travail de 50 %. Le contrat de travail contenait la clause de non-concurrence suivante : "L'employé s'engage à s'abstenir de toute activité concurrentielle après la cessation de la relation de travail, c'est-à-dire à ne pas exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente de l'entreprise, à ne pas être actif dans une telle entreprise ou y participer. La présente clause de non-concurrence s'applique à toute la Suisse pendant une période de 3 ans. En cas de violation de la clause de non-concurrence, une peine conventionnelle de CHF 30’000 sera appliquée. Le paiement de ladite peine n'annule pas la clause de non-concurrence. En outre, l'entreprise peut demander une indemnisation pour tout autre dommage ainsi que de mettre fin à la situation non conforme au contrat".

L'employée a mis fin à la relation de travail le 28 juillet 2014 avec effet au 31 octobre 2014 mais a déjà été libérée de ses obligations professionnelles le 31 juillet 2014. Depuis le 1er novembre 2014, elle travaille pour C, qui, à l'instar de son ancien employeur, vend du café et des boissons chaudes et propose d'autres services dans ce cadre. 

L'employeur est d'avis que l'employée a violé la clause de non-concurrence. Après une tentative de conciliation infructueuse, celui-ci fait appel au Tribunal des prud'hommes du canton de Lucerne, qui rejette le recours le 12 mai 2017. En revanche, le Tribunal cantonal du canton de Lucerne a admis le recours déposé par l'employeur en date du 1er mars 2018. Le 2 avril 2019, le Tribunal fédéral admet partiellement le recours civil de l'employée, annule le jugement du Tribunal cantonal du 1er mars 2018 et renvoie l'affaire au Tribunal cantonal pour une nouvelle appréciation. Par jugement du 27 mars 2020, le Tribunal cantonal a de nouveau condamné l'employée à verser à l'employeur CHF 30’000, plus les intérêts de 5% courus depuis le 25 novembre 2014. 

L'employée dépose un nouveau recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle demande l'annulation de l'arrêt du Tribunal cantonal du 27 mars 2020 et le rejet de la demande. Sinon, l'affaire doit être renvoyée au tribunal cantonal pour une nouvelle évaluation.  Les juges de Mon-Repos ont rendu leur arrêt le 9 septembre 2020 (arrêt TF 4A_241/2020).

Dispositions légales pertinentes

Art. 340 CO

Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Arrêt du Tribunal fédéral

3. La recourante continue de faire valoir que la peine conventionnelle n'est pas due.

3.2 De par l'arrêt de renvoi qu'il a rendu, le Tribunal fédéral a partiellement admis le premier recours.  

Le Tribunal fédéral a considéré que la clause de non-concurrence n'était contraignante que si la relation de travail permettait à l'employée d'avoir connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication et d'affaires de son ancien employeur et que l'utilisation desdites connaissances pouvait causer un préjudice sensible à l'employeur, conformément à l'art. 340 al. 2 CO.

La mesure dans laquelle la recourante, sur la base de sa connaissance de la clientèle, a pu connaître les clients habituels et leurs habitudes, fournir des services similaires à ceux de l’intimé et débaucher des clients de ce dernier, ne pouvait être déduite avec suffisamment de clarté dans le premier arrêt. Il n'a pas été établi, dans le premier jugement rendu, dans quelle mesure la recourante avait eu un aperçu détaillé de la clientèle. En outre, il n'était pas clair de définir quelles relations spécifiques elle avait eues avec certains clients qu'elle ne connaissait pas déjà en tant que membre de la famille de l'ancien propriétaire. Il n'était pas non plus clair d’appréhender quelles données concrètes sur les clients la recourante avait acquises exclusivement par le biais du travail qu’elle effectuait pour le compte de l’intimé et dans quelle mesure celles-ci étaient utiles à l'activité économique de ce dernier. Il n'a donc pas non plus été possible d'évaluer si l'utilisation des connaissances acquises aurait effectivement pu causer un préjudice sensible à l’intimé. Le fait que les contacts que la recourante entretenait avec les clients étaient dus à son emploi chez l’intimé n'a par ailleurs pas pu être établi de manière juridiquement suffisante sur la base des conclusions de l’instance précédente.

En outre, le Tribunal fédéral a considéré que la connaissance des secrets de fabrication et de commerce doit porter sur des questions techniques, organisationnelles ou financières spécifiques que l'employeur souhaite garder secrètes. Les connaissances pouvant être acquises dans n'importe quelle autre entreprise du même secteur n'étaient pas suffisantes. L'instance précédente avait estimé, dans le premier jugement rendu, que la recourante avait travaillé pendant plusieurs années dans le département marketing du défendeur et qu'il était clair, au vu de l'étendue des activités décrites dans le contrat de travail et des certificats de travail y figurant, qu'elle avait participé à la planification, à la mise en œuvre et au contrôle des activités de l'entreprise. L’instance précédente en avait conclu sans plus attendre que la recourante avait eu "un aperçu de la zone secrète" de l’intimé. En tirant cette conclusion, l’instance inférieure avait méconnu le concept de secret de fabrication et d’affaires. Ni les conclusions du premier arrêt ni la réponse au recours n'ont montré de quelle manière la recourante avait acquis, tout au long de son emploi, des secrets industriels ou commerciaux spécifiques qu'elle n'aurait pas pu acquérir (ou pas dans la même mesure) dans une autre entreprise du même secteur. Un simple emploi dans le domaine du marketing et lié à une mission de "planification, de mise en œuvre et de contrôle des activités de l'entreprise" ne suffit en tout cas pas pour interdire sans plus attendre l'utilisation des compétences techniques, organisationnelles ou financières acquises dans ce cadre au sein d’une entreprise concurrente. En l'absence d'indications pertinentes, il fallait plutôt supposer que ces compétences pouvaient en principe être acquises dans toute entreprise appartenant au même secteur et qu'elles relevaient de l'expérience professionnelle de la recourante, de sorte que ces connaissances étaient devenues partie intégrante de sa personnalité.

Le Tribunal fédéral a conclu que l'instance précédente avait violé l'art. 340 al. 2 CO dans son premier jugement en se méprenant sur la notion de secret de fabrication et d'affaires. En outre, elle n'avait pas suffisamment établi les faits concernant la causalité naturelle entre l'aperçu de la clientèle et la possibilité de causer des dommages. A cet égard, le premier jugement n'était donc pas suffisamment motivé au sens de l'art. 112, al. 1, let. b LTF. Aucune conclusion n'a été tirée quant à savoir dans quelle mesure la recourante avait établi, dans le cadre de son emploi chez l’intimé, des contacts avec la clientèle qu'elle n'avait pas déjà eus en raison de sa qualité de membre de la famille.   

Le Tribunal fédéral a enjoint l'instance précédente d'exposer les raisons de fait et de droit pertinentes et de procéder à d'autres constatations factuelles dans ce contexte afin de procéder à une nouvelle appréciation des faits en vue du nouveau jugement qu’elle était appelée à rendre.

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3.3. Dans son nouveau jugement, maintenant attaqué, l’instance précédente a considéré que la connaissance par la recourante de secrets de fabrication n'avait jamais été alléguée, tandis que la connaissance de secrets d'affaires n'avait pas été établie.

Inversement, l’instance est arrivée à la conclusion que l'emploi de la recourante lui avait donné un aperçu de la clientèle de l'intimé et que l'utilisation de cette connaissance aurait pu porter un préjudice matériel à l’intimé.   

Selon le contrat de travail du 1er octobre 2007, la recourante avait été employée comme assistante marketing à 50 % et avait dû effectuer les activités suivantes : élaboration de concepts de vente, préparation et réalisation de foires et d'événements commerciaux et activités promotionnelles. Ces activités étaient généralement adaptées pour connaître les caractéristiques et les besoins des clients de par le contact personnel établi avec eux. En ce qui concerne les activités spécifiques de la recourante dans le domaine du marketing, il convient toutefois de noter que l'envoi d'invitations et la réception d'inscriptions et d'annulations pour des événements destinés à la clientèle n'ont pas été qualifiés de contacts intensifs avec cette dernière. Il était également incontestable que les tâches et les activités de la recourante se sont visiblement et de manière croissante déplacées vers le domaine des ventes et des ventes sur le terrain après que le témoin a été engagé comme nouveau directeur du marketing à partir de 2010.

D'après le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de l'intimé du 4 août 2010, il était évident que la recourante était à l'époque "dans les starting-blocks" pour démarrer "un concept de petite entreprise avec du café en grains B et des machines à café de D." D'après le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 20 septembre 2010, il était évident que la recourante "s'occuperait des clients du commerce de détail à partir de la mi-octobre et soulagerait ainsi la force de vente sur le terrain" et "rendrait en outre visite à des boulangeries/entreprises". Ces activités vont au-delà de la simple connaissance des listes de clients ou de noms de clients ; elles débouchent généralement sur des relations qui permettent de connaître les caractéristiques, les habitudes et les besoins de ces derniers.

L'instance précédente a accordé une importance particulière au certificat de travail daté du 31 juillet 2014, qui n'a évalué les performances de la recourante que de début 2013 à mi-2014. Selon ce certificat, la recourante avait été chargée des tâches qui suivent en tant qu'employée de vente sur le terrain : "s'occuper et prendre soin des clients qui lui étaient assignés ; élargir la clientèle dans la zone de vente assignée ; élargir la gamme de produits parmi les clients existants ; introduire de nouveaux articles et en assurer le suivi". En outre, "les tâches suivantes faisaient partie de son domaine d'activité : observation permanente du marché (activité concurrentielle, tendances) ; formation et conseil aux clients pour toutes les questions relatives à la préparation du café/thé ; optimisation permanente de la communication entre les clients et l'entreprise; compte rendu écrit des résultats des visites aux clients [...]". La recourante "s'occupait", pour le compte de l’intimé, "de clients commerciaux dans les cantons de Lucerne, Zoug, Obwald, Nidwald, Schwyz et Berne". Elle a "repris un petit portefeuille de clients existants et l'a continuellement élargi pendant sa période d'emploi". A l’intérieur de son territoire de vente, elle s'était en outre "établie comme un partenaire compétent en matière de service à la clientèle" et avait "établi un très bon partenariat avec ses clients".

Les activités de la recourante énumérées dans le certificat de travail allaient bien au-delà de la simple connaissance de listes et de noms des clients. Elles ont également conduit à des relations qui ont permis de connaître les caractéristiques, les habitudes et les besoins des clients en question. La liste de clients de la recourante du 3 avril 2014 correspondait aux informations contenues dans le certificat de travail concernant son portefeuille de clients. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, les clients dont elle s’est occupée de janvier 2011 à mars 2014 ressortent très clairement de cette liste. Celle-ci contenait 151 noms de clients individuels, à savoir des restaurants, des magasins et des entreprises, avec une attention particulière portée aux cantons de Suisse centrale et parfois aux cantons de Berne et d'Argovie. Forte de ce portefeuille de clients, la recourante avait été en mesure de réaliser un chiffre d'affaires annuel moyen de plus de 200’000 CHF pendant la période en question. Les vagues déclarations du témoin, selon lesquelles la recourante s'était occupé de "10, 20, 30" clients dans le cadre du "Concept D", y compris des clients dans le secteur de la gastronomie, doivent donc être relativisées. Le fait que la recourante ait également acquis de nouveaux clients entre le début de 2013 et la mi-2014 ressort des courriels du 28 août 2013 concernant les nouvelles statistiques sur les clients et les décomptes de commission pour les mois de février à juillet 2014.

L'instance précédente a résumé que tous les documents, c'est-à-dire le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de 2010, l'organigramme de 2011, le certificat de travail délivré par l'employeur, la liste des clients ainsi que les décomptes de commission de 2014 étaient cohérents et propres à fournir une image globale tout autant cohérente. Ces documents infirment clairement l'exactitude de la version de la recourante et les déclarations du témoin, qui doivent en tout état de cause être évaluées avec prudence. Selon elle, la recourante n'a vendu de concepts existants qu'après la perte d’un gros client, E, n'a été active dans l'administration qu'avec un contact client superficiel et, à l'exception de quelques petites entreprises, n'a jamais travaillé avec une clientèle régulière. En outre, bien que le "concept D" ne soit pas un secret commercial, un aperçu juridiquement pertinent de la clientèle pourrait également être obtenu en vendant un tel concept ainsi que les produits et services correspondants sur le terrain, que cela soit dans le cadre de conseils de vente ou lors de contacts personnels avec la clientèle.

Dans ce contexte, il ne fait aucun doute que la recourante n'avait pas simplement acquis "une connaissance de la clientèle comme n'importe quel autre employé de l'administration", mais une connaissance juridiquement pertinente de la clientèle de l'intimé. Le service et l’assistance aux clients transférés, l'élargissement de la clientèle dans la zone de vente conférée, l'élargissement de l'éventail des clients existants, l'introduction et le post-traitement de nouveaux articles ainsi que la formation et le conseil des clients ont nécessité des contacts réguliers, intensifs et personnels avec ces derniers. Ces contacts auraient permis à la recourante de connaître les caractéristiques des clients ainsi que leurs souhaits et besoins en matière de café et de services connexes dans le secteur "Commerce de détail/Artisanat". Le secteur en question était d’ailleurs particulièrement sensible aux yeux de l’intimé étant donné qu’il venait de perdre la clientèle de E, l’un de ses principaux clients.

De cette manière, la recourante a aisément pu offrir les mêmes services aux clients, les convaincre et ainsi causer un préjudice considérable à l'intimé. La recourante savait avec qui elle pouvait espérer conclure des ventes et avait la possibilité de faire des offres prometteuses et de les adapter aux besoins spécifiques des clients à un stade précoce. La pertinence de la possibilité de causer un préjudice résulte également du fait que la recourante a réalisé, de janvier 2011 à mars 2014, un chiffre d'affaires annuel moyen de plus de CHF 200’000 avec les 151 clients de son portefeuille dans ledit secteur.

En outre, l'instance précédente a réfuté que la recourante ait fourni un service principalement caractérisé par ses compétences personnelles, de sorte que les clients auraient attaché plus d'importance à ses compétences personnelles qu'à l'identité de l'intimé.

Du point de vue de la causalité, l'instance précédente a déclaré que la recourante n'était pas en mesure de prouver que sa connaissance était due à des contacts préexistants avec la clientèle. Il se pouvait que la recourante ait été impliquée dans le secteur de la restauration depuis son enfance et qu'elle y ait connu beaucoup de gens, en particulier au sein des petites entreprises. Il était également incontesté que la famille de la recourante avait dirigé l'entreprise de torréfaction de café de l’intimé pendant plusieurs générations et que le père de la recourante avait présidé son conseil d'administration jusqu'en 2012. Cependant, la recourante ne devait pas les informations sur la clientèle à son seul père. En 2013 et 2014, et donc après son départ, elle avait acquis de nouveaux clients pour le compte de l’intimé, dont, par exemple, une compagnie d'assurance et des restaurants à Lucerne et dans les environs, un restaurant à Engelberg et une entreprise en Allemagne. En tout état de cause, il n'apparaissait pas que le travailleur ait créé lui-même la base de clientèle. La recourante n'a par ailleurs jamais prétendu qu'elle avait amené des clients dans le cadre de sa relation de travail. Le certificat de travail du 31 juillet 2014 faisait référence aux activités de la recourante après le départ de son père. Il y est précisé que la recourante s'était "établie comme un partenaire compétent en matière de service à la clientèle" au sein de son secteur de vente et y avait "établi un très bon partenariat avec ses clients". Cela suggère que la recourante a acquis une connaissance des caractéristiques, des habitudes et des besoins de ses clients dans le cadre de son travail pour le compte de l’intimé et que cela n'était pas dû à des contacts ou des relations familiales préexistants.

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3.4. & 3.5. La recourante conteste les faits établis par l'instance précédente selon lesquels elle avait connaissance de la clientèle de l'intimé et que cela ait donné lieu à une possibilité substantielle de préjudice.   

La recourante oppose à plusieurs reprises les considérations de l'instance précédente aux faits établis en première instance, cette dernière ayant rejeté le recours de l'intimé le 12 mai 2017.  Dans ce contexte, la recourante néglige le fait qu'il ne suffit pas de présenter son propre point de vue sur la question au Tribunal fédéral sans souligner de manière précise et justifiée le caractère arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il en va de même dans la mesure où les faits contestés sont simplement mis en regard des considérations de l'arrêt de première instance. En outre, la recourante ne démontre pas clairement et substantiellement en quoi les conclusions contestées sont manifestement incorrectes ou fondées sur une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. Au contraire, les arguments de la recourante sont largement épuisés et son recours contre la décision attaquée irrecevable.

Décision

Les griefs formulés par recourante ne sont pas fondés. Le recours doit être rejeté si tant est qu’il est entré en matière. Compte tenu de l'issue de la procédure, le tribunal met les frais et les indemnités inhérents à cette dernière à la charge de la recourante.

La clause de non-concurrence post-contractuelle - Un résumé

Dans le cas présent, le Tribunal fédéral a dû traiter à deux reprises une situation concernant une clause de non-concurrence post-contractuelle. Selon la loi, une telle clause n'est contraignante que si la relation de travail a permis à l'employé de connaître la clientèle ou les secrets de fabrication et commerciaux et que l'utilisation de telles connaissances pourrait nuire de manière significative à l'employeur.  

La connaissance des secrets de fabrication et d’affaires doit porter sur des questions techniques, organisationnelles ou financières spécifiques que l'employeur souhaite garder secrètes. Toutefois, les connaissances qui peuvent être acquises dans n'importe quelle entreprise du même secteur ne sont pas suffisantes. En l'absence d'indications pertinentes, il faut plutôt supposer que ces compétences pourraient en principe être acquises dans toute entreprise appartenant au même secteur d'activité et relever de l'expérience professionnelle du salarié concerné, ce qui permettrait d'intégrer ces connaissances dans sa personnalité. Dans le cas présent, l'instance précédente n'avait pas approfondi ce critère.

Elle s'est plutôt concentrée sur le fait que la relation de travail avait permis de connaître la clientèle de l'intimé et que l'utilisation de cette connaissance aurait pu lui porter un préjudice important. L'instance précédente a examiné si cet accès à la clientèle existait sur la base de plusieurs procès-verbaux des réunions du conseil d'administration, des organigrammes, des certificats de travail délivré par l'employeur, de la liste des clients ainsi que des avis de commission. Les documents examinés se sont en soi avérés cohérents et ont permis d'obtenir une image globale concluante. L'employé n'avait pas reçu un simple aperçu de la clientèle, mais un aperçu "juridiquement pertinent" de la clientèle de l'intimé.

Cet aperçu juridiquement pertinent a été confirmé, car l'employée en question était chargée du service et de l’encadrement des clients transférés, de l'élargissement de la clientèle dans la zone de vente transférée, de l'élargissement de la gamme de produits auprès des clients existants, de l'introduction et du suivi de nouveaux articles ainsi que de la formation et du conseil aux clients. Cela exige un contact régulier, intensif et personnel avec ces derniers. Elle a ainsi pu se familiariser avec les caractéristiques des clients ainsi que connaître leurs souhaits et leurs besoins précisément dans le secteur ou le domaine de vente pertinent pour l’intimé.

La pertinence de la possibilité de causer un préjudice a ensuite été examinée. Comme la recourante avait facilement pu offrir les mêmes services aux clients, celle-ci avait pu les gagner à sa cause et ainsi nuire considérablement à l'intimé. L'employé savait exactement comment structurer les ventes et les offres. De plus, dans le passé, l'employé avait réalisé un chiffre d'affaires annuel bien supérieur à CHF 200’000 dans le secteur en question. Étant donné que les clients n'avaient pas accordé plus d'importance à ses compétences personnelles qu'à l'identité de l’intimé, il ne s'agissait pas non plus d'une prestation qui se caractérisait principalement par les compétences personnelles de la recourante.

Le caractère contraignant de la clause de non-concurrence post-contractuelle a ainsi été reconnu.

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