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Pièges à éviter en cas de congé-modification: Comment procéder dans la pratique

Le monde du travail est en constante évolution. La situation financière d’une entreprise ou le souhait de la réorienter peuvent notamment entraîner certains changements au niveau du personnel. Pour procéder à de tels changements, le congé-modification peut quelquefois s’avérer être un moyen approprié. Nous allons montrer en quoi consiste un congé-modification, comment celui-ci doit être effectué et quelles sont ses conséquences s’il n’est pas licite. Il existe en effet de nombreux pièges à éviter en cas de congé-modification.

10/10/2022 De: Michael Balmer, Alessandro Giangreco
Pièges à éviter en cas de congé-modification

Principe et nécessité des congés-modifications

Lorsqu’un licenciement est assorti d’une offre proposant de conclure un nouveau contrat de travail, on parle de congé-modification. Celui-ci n’est pas expressément réglementé par le Code suisse des obligations (CO) mais accepté par la doctrine et la jurisprudence sous certaines conditions. Dans la pratique, il s’agit, en tous les cas, d’un instrument très répandu servant à modifier les contrats de travail. Mais quand un congé-modification est-il nécessaire du point de vue de l’entreprise?

Le contenu d’un contrat de travail ne peut en principe pas être unilatéralement modifié par l’employeur ou par l’employé. La modification du contrat doit être distinguée du droit de l’employeur d’établir des directives unilatérales soumises à réception. De cette manière, l’employeur peut, par exemple, demander au travailleur de se conformer à certaines règles concernant l’exécution du travail, l’utilisation des technologies de l’information et de la communication, les conditions et les outils de travail, les vêtements à porter ainsi que les mesures de sécurité et de santé à respecter. L’employeur doit décider au cas par cas s’il s’agit d’une directive ou non. Dans le cas contraire, cela peut en effet revêtir la forme d’une modification unilatérale et illicite du contrat de travail. Il est donc fortement recommandé à l’employeur de demander l’avis d’un conseiller juridique en cas de doute.

Comme nous venons de le voir, un contrat de travail ne peut pas être modifié par le biais d’une directive. Par exemple, en cas de modification du lieu de travail convenu contractuellement, du taux d’occupation, du salaire et de la fonction, des modifications doivent être apportées au contrat. Si le contrat doit donc être modifié, deux possibilités s’offrent aux parties. Tout d’abord, l’employeur et l’employé ont la possibilité d’adapter le contrat d’un commun accord. Il convient, dans un premier temps, déterminer si le contrat de travail contient une disposition prévoyant que les modifications que l’on y apporte exigent la forme écrite ou si la loi, un contrat-type ou une convention collective de travail la requièrent également (pour le contrat d’apprentissage [art. 344a, al.1 CO], pour le contrat de voyageur de commerce [art.347a, al.1 CO] ainsi que, par exemple, en cas de clause de prohibition de faire concurrence [art. 340, al.1 CO] ou de réglementation sur la rémunération des heures supplémentaires [art. 321c, al.3 CO]), un contrat-type ou une convention collective de travail prévoient la forme écrite. Même si la forme écrite ne devrait pas être obligatoire pour modifier le contrat de travail, elle est recommandée pour des raisons de preuve. Pour respecter la forme écrite, un contrat doit être signé de la main des deux parties tout en précisant le moment à partir duquel les modifications prévues doivent s’appliquer. Cette modification contractuelle peut également être implémentée par un avenant au contrat de travail initial.

Si le travailleur et l’employeur ne parviennent pas à se mettre d’accord sur un contrat adapté, le contrat de travail initial est maintenu. Dans ce cas, si l’employeur souhaite imposer une modification au contrat, il doit envoyer un congé-modification, c’est-à-dire une résiliation combinée à une offre proposant de conclure un nouveau contrat de travail. Si le congé-modification souhaité concerne un grand nombre de travailleurs, l’employeur doit respecter les dispositions relatives à la procédure qu’il convient de respecter en cas licenciement collectif.

Comment procéder en pratique?

Dans la pratique, les congés-modifications prennent différentes formes. Dans le cas d’un «véritable congé-modification», l’employeur résilie le contrat de travail et soumet un nouveau contrat au travailleur. Si ce contrat est accepté par ce dernier, le nouveau contrat s’applique à l’expiration du délai de résiliation. Il convient de noter que les rapports de travail se poursuivent même en cas de modification du contrat et que, par conséquent, les années de service du travailleur dans l’entreprise doivent continuer à être prises en compte. Si le travailleur refuse le contrat, la résiliation est effective et les rapports de travail prennent fin à l’expiration du délai de résiliation. L’employeur ne doit donc pas prononcer de nouveau licenciement. Dans le cas d’un «pseudo-congé-modification», l’employeur peut faire une première offre de modification du contrat et ne résilier le contrat que si le travailleur ne l’accepte pas.

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