27/08/2019

Références: Pas de renseignement sans accord

Dans la pratique, les certificats de travail ne sont que peu expressifs en raison de leurs larges expressions positives. De nombreux employeurs vont ainsi chercher des références sur leurs collaborateurs potentiels. Voici ce dont il faut tenir compte lors de la recherche de renseignements de notoriété.

De: Nicole Vögeli Galli  ImprimerPartager 

Dr. Nicole Vögeli Galli, avocate spécialisée en droit du travail

Après plusieurs années d’activités au Tribunal des prud'hommes de Zurich et dans le service juridique d'une banque, l'auteure travaille depuis 2000 en tant qu’avocate. En 2002, elle a rejoint Engel & Küng Rechtsanwälte en tant que partenaire. En 2007, elle a achevé avec succès une formation d’avocate spécialisée en droit du travail. Elle collabore depuis 2007 avec WEKA Business Media comme conférencière sur des thèmes touchant au droit du travail.

Références

Références

Dans le cadre des procédures de candidature, les certificats de travail élogieux sont souvent la condition de base à une invitation à un entretien de candidature. Une fois l’entretien passé, l’employeur potentiel voudra généralement demander des références écrite et surtout confirmer, respectivement renforcer sa propre impression par des renseignements de notoriété. Au vu des formulations souvent fortement contestées et de l’avis général, des certificats de travail ont souvent été émis en présentant de bonnes qualifications, ce qui fait que les renseignements de notoriété semblent devenir en partie un critère en partie déterminant lors de la réception d’une candidature.

Admissibilité du renseignement de notoriété

Les informations données dans le cadre de renseignements de notoriété relèvent dans leur intégralité de ce que l’on appelle des données personnelles dignes d’être particulièrement protégées. L’employeur a l’obligation de respecter son obligation d’assistance lors de la diffusion des renseignements de notoriété. Le fait que, dans chaque cas, l’approbation de l’employé soit nécessaire pour remettre l’information n’est pas totalement clarifié dans la pratique juridique. Mais beaucoup d’éléments militent en ce sens. Sans approbation, on peut donner de renseignements de notoriété et les rendre accessibles au futur employeur seulement si des délits ont été commis auprès d’employeurs précédents. Toutefois, il faut faire preuve d’une grande réserve étant donné que cela n’entraînera pas forcément la survenance de nouveaux délits. Fondamentalement, il ne faut donner de renseignements de notoriété que si le collaborateur en est d’accord. Il peut même interdire à l’employeur de donner des renseignements de notoriété.

Une telle autorisation ne doit pas simplement être présupposée lorsqu’un employeur potentiel s’annonce. Au contraire, l’employé doit toujours se voir poser la question sous forme explicite. Le plus simple serait de le faire confirmer par écrit lors du départ sous la forme d’un formulaire selon lequel le collaborateur est d’accord avec la diffusion de renseignements de notoriété. En l’absence de cette autorisation, il faut d’abord prendre contact avec le collaborateur lorsqu’une demande est reçue. On peut communiquer correctement au tiers dans ce domaine que la demande a été déposée auprès du collaborateur. Cela s’applique aussi sous forme correspondante à l’employeur potentiel en ce sens où il ne peut demander de renseignements de notoriété que si le collaborateur l’a accepté expressément.

Contenu

Le renseignement de notoriété relève des mêmes exigences que le certificat de salaire. Fondamentalement, il ne doit pas aller au-delà. Une précaution spécifique est alors requise lorsqu’une simple attestation de travail a été émise. Le renseignement ne doit pas contenir d’informations supplémentaires.

Il n’est pas nécessaire de relever que des indications positives supplémentaires sont permises. Toutefois, de la retenue est aussi à exercer dans ce contexte. Le cas échéant, des compléments donnés volontairement peuvent être mal interprétés. Sont par contre interdites les indications négatives divergentes, notamment du certificat de salaire ou une quelconque autre allusion.

Personnes habilitées

Un renseignement de notoriété n’a fondamentalement de sens que si la personne qui le donne a suivi le collaborateur dans son activité professionnelle ou connaît en tout cas clairement le déroulement des rapports de travail. Idéalement, la remise d'une référence se fait par l’ancien supérieur hiérarchique, celui qui aura également signé le certificat de travail. Du fait des rotations élevées en personnel, cela n’est pas toujours possible. Si une autre personne donne les renseignements, il faudra clarifier dès le début qu’elle ne peut que s’appuyer sur les documents disponibles.

Des renseignements de notoriété ne doivent pas être pris par n’importe quel collaborateur. La demande doit venir soit d’un responsable du personnel, soit du futur responsable hiérarchique. Depuis quelque temps, on voit que d’autres collaborateurs qui ont connaissance de la candidature se permettent de leur propre initiative et pour leurs propres besoins de demander des renseignements de notoriété. Cela est inadmissible, car le candidat n’a pas donné son consentement. Il ne faut pas non plus  que n’importe quelle personne puisse donner des renseignements de notoriété. Ici aussi, il arrive que le candidat donne comme références des collègues de travail ou d’autres collaborateurs en se disant que cela lui permettra de recevoir de meilleures appréciations. Indépendamment du fait que cela a généralement un effet contraire, c’est comme pour la signature du certificat de travail: seules les personnes qui y sont formellement autorisées peuvent le faire. Il ne faut pas confondre ici avec les habitudes qui règnent dans le monde anglo-saxon où des recommandations écrites ou orales sont données par les collègues de travail, un supérieur technique, etc. Il faut toujours vérifier soigneusement avec qui on parle et quelle a été la fonction de cette personne par rapport au collaborateur.

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Références: autres déclarations sur le collaborateur

1. Justification du licenciement par l’employeur

La partie résiliée peut exiger de la partie résiliante qu’elle justifie la résiliation par écrit (art. 335 al. 2 CO). Pratiquement, cela n’est approprié que dans les cas où l’employeur résilie et que l’employé en demande la justification. Étant donné qu’un licenciement abusif peut avoir pour conséquence le paiement d’une pénalité, l’employeur est avisé de coordonner déjà à l’avance la justification du licenciement qui lui est demandée au contenu du certificat de travail (encore) à émettre.

2. Indications sur la caisse chômage

Si un collaborateur s’annonce auprès de la caisse chômage, l’employeur doit remplir au moins l’attestation correspondante. Il faut y indiquer par qui et pour quelle raison le contrat a été résilié. Ces indications sont décisives par rapport au fait que la personne licenciée qui cherche maintenant un emploi aura des jours de pénalité ou non (dans la décision d’octroi du droit); elles ont donc d’une grande importance pour le salarié. Si des indications divergentes sont données par les parties, la caisse chômage demandera des références complémentaires à la fois à l’employeur et à l’employé. Ce faisant, les deux parties devront remettre le licenciement, la justification du licenciement et le certificat de travail.

3. Informations sur le personnel, les tiers et la presse

Les informations sur les absences et les départs sont généralement nécessaires et donc autorisées pour la suite de la fourniture du travail (y compris le transfert à une représentation/successeur) et pour éviter les bruits de couloir. Dans ce contexte, il faut penser non seulement aux postes internes, mais aussi aux postes externes tels que les clients, les fournisseurs, les autorités, etc. Les informations ne peuvent ni ne doivent parvenir qu’aux personnes qui en ont besoin. En fonction du cercle des destinataires, il faudra adapter le contenu. Fondamentalement, il faut informer de manière restreinte en termes de contenu et, si possible, obtenir au préalable un accord du collaborateur par rapport à ce contenu. Selon le cas et la personne, un communiqué de presse sera nécessaire et admis. Il faudra toutefois le formuler avec le plus grand soin possible.

Il faut vouer une attention spécifique au fait que les communications ne donnent pas l’impression que l’on accuse quelqu’un et qu’il a été licencié avec effet immédiat. Le licenciement doit d’abord être communiqué directement à la personne concernée avant que d’autres en soient informées.

En outre, il existe des obligations légales d’information lors des départs par rapport à l’administration fiscale (impôt à la source), à la caisse chômage, à la caisse de pension, aux autorités administratives d’autorisation pour les activités soumises à autorisation, etc.

4. Relation avec ce qui est dit

Pour l’employeur, il faut garder à l’esprit, lors de la décision de licencier et surtout lors de la justification orale ou écrite du licenciement, en dehors de la formulation du certificat final, qu’il a une obligation d’information envers la caisse chômage. Les trois indications – motif du licenciement, certificat de travail et renseignements écrits à la caisse chômage – constituent des attestations. Dans le pire des cas, notamment lorsque de faux références sont donnés à la caisse chômage en voulant bien faire, l’employeur peut être rendu responsable pénalement de complicité d’escroquerie en dehors de faux dans les titres.

Il faut toutefois mentionner que des déclarations individuelles poursuivent en partie des objectifs différents et qu’elles répondent à des prétentions différentes. Ainsi, le certificat de travail doit refléter une appréciation de l’ensemble des relations au travail, alors que le motif du licenciement et les indications envers la caisse chômage se concentreront uniquement sur les motifs de la résiliation. D’autres renseignements répondront ainsi à d’autres besoins.

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