Congés non-payés: La liberté sans les bases légales
Simeon Beeler
Simeon Beeler, avocat spécialiste FSA en droit du travail, fondateur de l‘étude d’avocat Simeon Beeler Advokatur & Notariat.
Aides de travail appropriées
Réglementation du congé non payé
La loi ne contient pas de réglementation générale sur le congé non payé. Il est toutefois possible de déduire de la loi quelques éléments concernant certains types spécifiques de congé non payé. Selon l'article 329, paragraphe 3, du Code des obligations, les heures et les jours de congé habituels doivent être accordés au travailleur ainsi que "le temps nécessaire pour chercher un autre emploi après la résiliation du contrat". Sont donc accordées quelques heures ou journées de congé qui se situent dans le cadre de l'usage. Dans la pratique, cette règle est souvent appliquée en cas de visite médicale, de décès dans l'entourage proche, de déménagement, etc. Elle ne couvre pas les absences prolongées, nécessaires par exemple pour un long voyage, une formation continue ou des études.
La loi ne contient aucune disposition spécifique sur le congé non payé dont il est question ici. Il est toutefois possible de régler le congé non payé dans une convention collective de travail (CCT) ou dans le contrat de travail individuel ou dans les règlements y afférents. Si rien n'est prévu dans la CCT ou le contrat de travail individuel applicable, le congé non payé doit faire l'objet d'une réglementation séparée entre l'employeur et le travailleur pour chaque cas particulier. Cela peut se faire par écrit, oralement ou de manière implicite. L'employé fera bien d'insister sur une réglementation écrite explicite.
Questions et réponses
Question: Où les congés non-payés sont-ils référencés en matière légale?
Réponse: il n’existe pas de régime général sur les congés payés dans la loi. Seuls des congés non-payés spécifiques sont mentionnés dans le CO et dans la LT, par exemple le congé pour le travail extrascolaire des jeunes ou le congé maternité.
Question: D’où proviennent le régime et les directives portant sur les congés non-payés?
Réponse: il est possible que des congés non-payés figurent dans une CCT ou dans un contrat individuel de travail (resp. dans les règlements y afférent). En l’absence de ceux-ci, il s’agit d’un régime sous forme individuelle où les conventions doivent idéalement être consignées part écrit. En l’absence d’un tel régime, il faut partir d’une convention verbale et/ou implicite. En cas de confrontation juridique, la volonté présumée des parties sera déterminée par le tribunal.
Question: Le collaborateur doit-il être atteignable pendant son congé non-payé et s’acquitter le cas échéant de travaux ponctuels?
Réponse: cela dépend du régime adopté dans le cas précis. Si cela n’est pas réglé, il faut dénier toute obligation au collaborateur étant donné que les obligations principales – et donc l’obligation de travailler – sont suspendues du fait du congé non-payé.
Question: Un employeur peut-il licencier un collaborateur pendant les congés non-payés?
Réponse: fondamentalement, le droit de résiliation existe toujours pendant un congé non-payé à moins que quelque chose de contraire n’ait été convenu. Un éventuel licenciement n’aurait toutefois de l’effet qu’au moment de sa remise.
Question: Que se passe-t-il en matière d’incapacité de travail pendant des congés non-payés?
Réponse: étant donné que les obligations principales – et donc l’obligation de continuation de versement du salaire – sont suspendues pendant le congé non-payé, l’employé ne dispose d’aucun droit au salaire. Il n’existe donc aucun droit non plus à des indemnités journalières de l’assurance accident ou maladie. Il existe toutefois la possibilité de conclure une assurance conventionnelle avec l’assureur accident ou une assurance individuelle avec l’assureur indemnités journalières en cas de maladie.
Question: Est-ce que l’employeur a droit aux allocations familiales pendant les congés non-payés?
Réponse: le droit aux allocations familiales est caduc dans la mesure où il s’agit d’un congé sans motivation spécifique et sans obligation de versement du salaire (de remplacement).
