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Travail supplémentaire Suisse: Là où le temps de travail s’arrête

La masse de travail effectuée par les personnes actives en Suisse a augmenté en 2020 et l’on a enregistré en tout, selon l’Office fédéral de la statistique, 7,6 milliards d’heures de travail. Une partie de ces heures de travail ont aussi été effectuées par des travailleurs en dehors du temps de travail «normal». La ligne de démarcation entre temps de travail et temps libre s’estompe de plus en plus. Lisez ici sur le travail supplémentaire Suisse.

03/03/2022 De: Anna Neukom Chaney
Travail supplémentaire Suisse

Selon la définition qu’en donne le droit du travail, le temps de travail est la période pendant laquelle le travailleur se met à disposition de son employeur pour effectuer les tâches confiées par celui-ci dans le cadre d’un horaire fixe. La notion de temps, de la période donnée est, nous le voyons bien, essentielle. Les travailleurs mettent leur force de travail à disposition et obtiennent en retour un salaire à cet effet. Que la prestation de travail soit accomplie à l’intérieur ou à l’extérieur de l’entreprise n’est pas déterminant. Ce qui est dû l’est en fonction d’une certaine qualité du travail ou du résultat obtenu.

Les travailleurs doivent accomplir leur prestation de travail pendant le temps de travail «normal» (selon les accords, l’horaire de travail usuel de l’entreprise, les contrats-types de travail ou les conventions collectives de travail en vigueur). L’on exige de plus en plus, de nos jours, que les travailleurs puissent être atteignables et disponibles à tout moment via leur téléphone intelligent, leur tablette, leur ordinateur portable «remote access» pendant leur temps libre ou leur vacances. En raison du devoir de fidélité qui leur incombe et si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (art. 321c, al.1 CO). Les raisons motivant un refus d’effectuer un travail supplémentaire confié dans un laps de temps trop court peuvent être invoquées lorsque l’on doit s’acquitter de devoirs familiaux ou lorsque l’employeur, en cas de surcroît de travail toujours plus élevé, ne prend aucunes mesures adéquates pour pallier la situation.  

Autorisation obligatoire?

Les règles fixées par la loi sur le travail sur le temps de travail et de repos font en sorte que l’employeur soit tenu de protéger la santé des personnes travaillant pour lui. Le travail de jour (de 6h à 20h) et le travail de nuit (de 20h à 23h) peuvent être pratiqués sans autorisation préalable. Pour tout travail (supplémentaire) nocturne ou dominical qui s’étendrait au-delà de ces grilles horaires, une demande de permis concernant la durée de travail doit être en principe déposée lorsqu’une nécessité urgente ou même une indispensabilité se fait ressentir.

Prestation supplémentaire

Du moment que les travailleurs, une fois leur journée de travail achevée ou pendant le week-end, demeurent toujours à disposition de leur employeur en répondant, par exemple, à un appel téléphonique, à un courriel ou en participant à une vidéoconférence sur Skype sans pour autant pouvoir prétendre disposer de leur temps libre pour se reposer, la question de savoir si le temps de travail supplémentaire qui a été consacré à cet effet doit être rémunéré en heures ou en temps de travail supplémentaire se pose.

Les heures supplémentaires sont les heures de travail demandées en plus de celles prévues par le temps de travail dit «normal» (art. 321c, al.1 CO). Le temps de travail supplémentaire est le temps de travail qui dépasse la durée maximum de la semaine de travail telle que le prévoit la loi sur le travail (selon la branche, de 45 à 50 heures de travail par semaine; art. 9 ss LTr)

Travail supplémentaire Suisse

La distinction entre ces deux catégories de travail supplémentaire est décisive parce que le travail supplémentaire Suisse doit obligatoirement être compensé par un congé de même durée (suppose l'accord du travailleur) ou par le paiement du salaire de base majoré de 25% (art. 13 al. 1 et 2 LTr). Ce droit est supprimé uniquement pour les employés techniques, le personnel de bureau et les employés de vente des grandes entreprises qui effectuent moins de 60 heures supplémentaires par an (art. 13, al. 1, LTr) - pour autant qu'il existe une clause de suppression valable (cf. arrêt OGZ in JAR 2013 p. 582). La compensation du travail supplémentaire selon l'art. 13, al. 2 de la loi sur le travail s'opère dans un délai de quatorze semaines, à moins que l'employeur et le travailleur ne conviennent d'un délai plus long, qui ne peut toutefois excéder douze mois (art. 25, al.2 OLT 1); pas d'extension à l'année civile en cas de travail supplémentaire le dimanche, art. 8 OLT 2). 

Heures supplémentaires

Pour les heures supplémentaires, au contraire, la rémunération prévue pour celles-ci peut être réglée différemment du moment que l’on se tient aux dispositions légales ou tout bonnement exclue. Un accord écrit entre le travailleur et l'employeur dans un contrat de travail, un avenant à celui-ci, une convention normale ou une convention collective de travail peut exclure tout paiement supplémentaire pour les heures supplémentaires, modifier uniquement le supplément d'un quart ou exclure la compensation en temps (art. 321c al. 2 et 3 CO). La pratique courante veut, par exemple, que la réglementation prévoit que le salaire versé acquitte déjà la totalité des heures supplémentaires entrant en jeu. Le Tribunal fédéral semble désormais répondre par l'affirmative à la question de savoir si l'applicabilité d'une clause de suppression des conditions de travail présuppose que le nombre d'heures supplémentaires à effectuer était prévisible (ATF 4A_485/2019, consid. 6.2.2).

Obligation de verser une indemnité

Le temps de travail supplémentaire Suisse doit par conséquent toujours être indemnisé (par une compensation en temps libre ou une rémunération en espèces majorée d’un supplément). La rétribution garantie des heures supplémentaires dépend, que cela se fasse en nature ou en espèces, d’une éventuelle convention dérogatoire passée entre l’employeur et le travailleur. Il faut toutefois veiller à ce qu’un supplément de 25%, conformément à l’art.321c, al.3 CO, ne soit pas exclu et qu’il puisse être cumulé avec le supplément prévu en cas de travail nocturne ou dominical (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, Zurich 2012, art. 321c N 12). Il faut encore aussi garder à l’esprit qu’on ne peut renoncer, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, que de manière limitée aux heures supplémentaires effectuées avant la conclusion d’une clause exclusive de l’obligation de garantie et que celles-ci prévalent à titre de ius cogens (ATF 124 III 469).

Récupération insuffisante lors de vos vacances?

Le droit aux vacances est lié au devoir de diligence de l’employeur (c’est-à-dire qu’il lui incombe de veiller à la protection de la personnalité du travailleur et de faire en sorte qu’il lui soit permis de prendre soin de sa santé et de veiller à la sauvegarde de sa moralité) et celui-ci doit faire en sorte de garantir que les personnes qu’il emploie aient la possibilité de récupérer.

Une atteignabilité permanente qui serait exigée 24 heures sur 24 – et la poursuite de ses activités professionnelles durant ses vacances – est propre à créer un facteur qui va à l’encontre du but que doivent atteindre les périodes de repos (NORBERT K. SEMMER/ MARIA U. KOTTWITZ, «Auswirkung von Freizeit auf Gesundheit und Produktivität», expertise remise à l’Office fédéral de la justice, Berne, 2011). Une atteignabilité permanente n’est pas conciliable avec le principe de vacances; par conséquent, les jours de vacances accordés mais pendant lesquels l’on a toutefois dû travailler doivent être à nouveau créditer en avoirs de vacances.

A titre d'exception, le repos des travailleurs est considéré comme garanti lorsque la disponibilité ne doit être assurée qu'en cas d'urgence ou lorsque les travailleurs se tiennent informés en permanence de leur propre initiative (Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., art. 329 a N 6). Il est parfois difficile, voire impossible, de déterminer s'il y a urgence ou non et si l'on n'attend pas des travailleurs qu'ils se tiennent à disposition et que le caractère volontaire doit donc être nié.

Fardeau de la preuve incombant au travailleur

En vertu de la règle générale du fardeau de la preuve (art.8 CC), chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Le travailleur a la charge du dépassement de l’horaire normal par l’accomplissement d’heures supplémentaires. Dans la même catégorie, il faut également tenir compte des heures supplémentaires effectuées par le travailleur en vue de susciter une réaction de la part de son employeur alors que ce dernier ne l’a pas explicitement chargé de les accomplir mais prend connaissance de leur accomplissement. S’il y a négligence de l’employeur à ce sujet et qu’il ne signifie pas à son employé par une clause écrite que lui seul mandate les heures supplémentaires devant être effectuées, on considère alors qu’aucune directive n’est plus nécessaire à ce sujet et que les heures supplémentaires effectuées ont été tacitement approuvées (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., art. 321c N 10). 

Il incombe pareillement au travailleur d’établir la preuve qu’il a reçu un travail commandé durant ses vacances, que le travail en question les gâchées et que les jours de vacances dont il n’a pas pu profiter doivent à nouveau être versés à son crédit.

Comment prouver le travail supplémentaire?

La question de la preuve est la question centrale lors d’une procédure juridique si l’on souhaite voir rémunéré le travail supplémentaire effectué. Les travailleurs sont souvent confrontés à des situations difficiles lorsqu’il s’agit d’apporter la preuve requise en la matière. Ceci est souvent dû au fait qu’aucune documentation sur le temps de travail n’existe dans l’entreprise concernée, bien que des obligations légales ou des obligations découlant d’une convention collectives de travail dans ce domaine soient toutefois prévues pour l’employeur (dans la mesure applicable l’art. 46 LTr en relation avec l’art. 73 ss OLT 1). Les moyens de preuve pour établir l’accomplissement d’heures en plus, sont, dans ces cas, les courriels envoyés, les relevés téléphoniques, les connexions via login effectuées et ceux-ci doivent être pris en considération. Il est aussi envisageable d’appeler des gens à témoigner, mais étant donné qu’il est fort rare que les éventuels témoins assistent de A jusqu’à Z à l’accomplissement d’une tâche, ceci peut s’avérer des plus ardus (voir toutefois TF 4A_611/2012 du 19.02.2013, cons. 2.2 ss en matière de preuve par témoin). Les décomptes horaires établis après coup par les travailleurs eux-mêmes ne suffisent en règle générale pas à en faire la preuve – à moins que le travailleur en question n’ait toujours remis à son employeur le même décompte et que ce dernier l’ait accepté ou du moins pas contesté (TF 4A_42/2011 resp. 4A_68/2011 du 15.07.2011, cons. 5.1 ss). En revanche, si les travailleurs ont en main une feuille de présence officielle, ils ont de bonnes chances de pouvoir apporter des preuves et c'est à l'employeur qu'il incombe d'engager la procédure la plus difficile.

Les difficultés de preuve sont atténuées

Les difficultés de preuve liées à l'absence d'enregistrement du temps de travail peuvent en outre être atténuées par la possibilité de demander une estimation judiciaire des heures supplémentaires effectuées (art. 42, al. 2, CO par analogie). Au contraire, un renversement du fardeau de la preuve, c’est-à-dire le transfert de la charge de la preuve à l’employeur, n’est envisageable qu’à de rares exceptions. L’infraction liées au devoir de tenir des informations relatives au temps de travail ne suffit pas à elle seule dans de tels cas de figure; elle peut toutefois être versée au dossier des preuves apportées par le travailleur (TF 4A_207/2017 du 07.12.2017 consid. 2.3.3. avec référence au TF 4C.307/2006 du 26.03.2007 consid. 3). Il faut plutôt qu’un comportement abusif soit constaté, comme par exemple la destruction volontaire par l’employeur de documents liés à la saisie du temps de travail afin de ne pas avoir à les produire devant un tribunal (élimination de preuves).

L’allègement du fardeau de la preuve prévu par l’art. 42, al.2 CO peut d’ailleurs plus se référer à la prestation de travail supplémentaire effectuée qu’à la question de savoir dans quel cadre de telles prestations supplémentaires ont été accomplies. En revanche, un tribunal peut tout aussi bien considérer que le travailleur souhaite mettre en avant toutes les circonstances qui permettent de laisser entrevoir que «la prestation liée aux heures en plus n’étaient pas seulement dans le domaine du possible, […] mais encore quasiment certaine» (TF 4C.307/2006 du 26.03.2007, cons. 3.2).

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