Notre site web utilise des cookies et d’autres technologies afin d’améliorer votre expérience utilisateur et de mesurer la performance du site web et de nos mesures publicitaires. Vous trouverez plus d’informations et d’options dans notre déclaration de confidentialité.
OK

Discrimination au travail: Il faut en parler!

La Loi fédérale sur l’égalité institue l’interdiction de discriminer à son chapitre 3. Cette interdiction s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Cette interdiction n’est donc pas limitée à l’inégalité salariale laquelle peut d’ailleurs être fondée sur des critères objectifs ainsi que qualifiés par la jurisprudence.

23/02/2022 De: Marcel Bersier
Discrimination au travail

Principes

Le texte législatif définit le comportement discriminatoire et le harcèlement sexuel en son art. 4. Cet article est une lex specialis par rapport à l’art. 328 al. 1 du Code des obligations qui sanctionne le harcèlement sexuel. Il ne traite que de la responsabilité de l’employeur et non de celle de l’auteur du harcèlement (ATF 126 III 395 c.7b) qui est passible de sanctions civiles et pénales directes.  Ainsi, l’employeur qui tolérerait le harcèlement sexuel dans son entreprise sera réputé agir de manière discriminatoire, dans la mesure où il n’a pas fait tout ce que l’on pouvait attendre de lui pour prévenir de tels agissements (extraits du Message du Conseil fédéral). La loi défi nit en outre les droits des travailleurs et certaines règles procédurales. A ces sujets, on relèvera que les travailleurs disposent du droit de requérir du tribunal ou d’une autorité administrative:

  • l’interdiction de la discrimination ou sa prévention, si elle est imminente;
  • la cessation de la discrimination, si elle persiste;
  • la constatation de l’existence de la discrimination, si le trouble qu’elle a créé subsiste;
  • la condamnation au paiement du salaire dû, sous réserve des délais de prescription.

De plus, la loi défi nit également l’indemnité due en cas de discrimination à l’embauche, de résiliation de rapports de travail, de harcèlement sexuel. Cette indemnité est indépendante de l’existence d’un préjudice et peut atteindre respectivement trois mois ou six mois de salaire en cas de discrimination portant sur la résiliation ou sur un cas de harcèlement sexuel. Les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral pouvant être réclamés aux conditions ordinaires de la responsabilité civile sont réservés, ainsi que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs (Message du Conseil fédéral p. 1215). Des sanctions pénales ne sont pas retenues dans la LEg.

A relever encore en matière procédurale

  • L’allégement du fardeau de la preuve dès lors que la loi présume l’existence d’une discrimination pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Ainsi la loi fait supporter les conséquences de l’absence de preuves à l’employeur;
  • la qualité pour agir reconnue aux organisations constituées depuis deux ans au moins et dont le but statutaire est de promouvoir l’égalité entre femmes et hommes ou de défendre les intérêts des travailleurs. Selon le Message du Conseil fédéral, cette légitimation des organisations doit permettre à la personne concernée de se tenir quelque peu à distance et de ne pas s’exposer personnellement.

A noter enfin que si les travailleurs du secteur public et du secteur privé bénéficient de la même protection contre les discriminations, leur situation différera à l’égard de la procédure applicable.  

Jurisprudence

Dans une décision rendue le 14 mars 2005 (ATF 2A.279/2004), le Tribunal fédéral a été amené à examiner la légalité d’une règle de quotas. Cette décision a été rendue dans le cadre d’un litige qui a opposé un homme à l’Université de Fribourg. Cette dernière avait en effet fait publier l’annonce suivante:  «Dans le cadre des mesures fédérales en faveur de l’encouragement de la relève universitaire, la Faculté de droit de l’Université de Fribourg met au concours un poste de professeure associée ou de maître-assistante en droit public (...). En raison des critères fixés par le programme de relève universitaire, seules les candidatures féminines peuvent entrer en ligne de compte pour l’occupation de ce poste.»  La candidature déposée par un homme n’a pas été examinée au motif que le poste mis en concours était réservé aux seules candidatures féminines du fait des critères fixés par le programme fédéral d’encouragement de la relève universitaire. Sa candidature n’a été exclue qu’en raison du seul critère de sexe. Après avoir rappelé la teneur de l’article 8 al. 2 de la Constitution fédérale interdisant en principe toute différenciation en raison du sexe, le Tribunal fédéral s’est penché sur le problème de la constitutionnalité des mesures positives qui seraient prises en vue d’augmenter la part des femmes dans le domaine de l’enseignement universitaire.

Le Tribunal fédéral fait à ce propos une différence entre les quotas flexibles ou souples qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes et les quotas fixes ou rigides qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe. Le système de l’Université de Fribourg a été assimilé à un système de quotas fixes ou rigides pour lequel la constitutionnalité est liée à l’examen de la proportionnalité. Sur ce point, des règles de quotas fondées sur le sexe sont admissibles, comme mesures de promotion des femmes, pour autant qu’elles soient de nature à atteindre le but qu’elles visent, qu’elles constituent le moyen le moins incisif pour y parvenir et qu’elles se présentent comme un moyen raisonnable d’atteindre le but visé au vu des intérêts en jeu. Le Tribunal fédéral a toutefois laissé cette question ouverte émettant simplement le doute que le système litigieux soit conforme au principe de la proportionnalité. Le Tribunal a ajouté que s’agissant de procédures d’engagement du personnel dans le secteur public, le système de quotas rigides devait reposer sur une base légale. Cette base légale ne peut consister en l’article 3 alinéa 3 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes. Cet article prévoit que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes ne constituent pas une discrimination. En effet, le législateur a clairement manifesté lors des débats parlementaires que l’article 3 alinéa 3 précité ne devait en aucun cas constituer une base légale pour la mise en œuvre des mesures positives telles que des règles de quotas rigides. C’est ainsi que le Tribunal fédéral parvient à la conclusion que la décision de l’Université de Fribourg de ne pas entrer en matière sur une candidature masculine est contraire à l’interdiction de discriminer.

Newsletter S'abonner à W+