Obligations: Des égards particuliers des obligations familiales
Christina Winter
Christina Winter est avocate spécialisée dans le droit du travail. Elle a travaillé dans différents cabinets d'avocats spécialisés dans ce domaine, à Zurich et Lucerne ainsi qu'au Tribunal du travail de Lucerne. Elle exerce actuellement une activité médico-légale en tant qu'avocate indépendante à Bâle et travaille également dans l'enseignement et la recherche en droit du travail à l'Institut du travail et des mondes du travail de l'Université de Saint-Gall.
Aides de travail appropriées
Obligations familiales
S'occuper des enfants, soigner des proches, organiser le quotidien : les obligations familiales font partie de la vie de nombreux travailleurs. Pour les employeurs, cela implique de prendre en compte ces obligations familiales tant sur le plan juridique qu'organisationnel. Le législateur impose aux entreprises de tenir compte de ces obligations familiales. En pratique, il s'agit souvent de trouver un équilibre entre les intérêts de l'entreprise et les droits des collaborateurs. Le présent article expose les droits en vigueur et les points auxquels il convient de prêter une attention particulière.
Réglementations spéciales
La conciliation de la vie professionnelle et de la vie familiale a pris de plus en plus d'importance au cours des dernières années. Du côté des employeurs, cette évolution exige une flexibilité et une prise en compte spécifique des besoins des employés ayant des obligations familiales, s’ils ne veulent pas risquer de perdre un personnel de qualité. Difficile toutefois d'exclure toute tension entre les obligations familiales et les intérêts de l'employeur dans l'entreprise. A cela s'ajoute une série de conditions-cadres légales à respecter vis-à-vis des employés concernés.
La loi sur le travail définit les «obligations familiales» comme la garde et l'éducation des enfants de la naissance à l'âge de 15 ans ainsi que la prise en charge de parents ou de proches nécessitant des soins (art. 36, al. 1, LTr). Il s’agit concrètement de toutes les tâches qui rendent la présence de l’employé qui s'en occupe nécessaire ou souhaitable, parce que les personnes concernées par son aide ne sont pas encore en mesure d'assumer ces tâches elles-mêmes et de manière autonome.
On trouvera ci-après une vue d'ensemble des règles spéciales pertinentes pour la pratique applicables en général pour les employés qui ont des obligations familiales et en particulier pour les mères qui travaillent. Les dispositions de protection obligatoires correspondantes sont spécifiées principalement dans la loi sur le travail.
Occupation après la naissance
Les régimes légaux surviennent dès la naissance. Dans la période de temps de huit semaines après la naissance, il existe une interdiction absolue d’occupation qui, le cas échéant, doit être imposée dans les cas requis par l’employeur, même à l’encontre de la volonté de la collaboratrice concernée (art. 35a al. 3 LT). Entre la 9e et la 16e semaine après la naissance ainsi que pendant la période d’allaitement, les mères ne peuvent être occupées qu’avec leur consentement.
Limitation du travail de nuit
Les employées qui travaillent le soir et la nuit entre 20 heures et 6 heures doivent se voir proposer, dans la mesure du possible, un travail de jour équivalent entre 6 heures et 20 heures jusqu'à la fin de la 16e semaine suivant l'accouchement. Si cela n'est pas possible pour des raisons d'exploitation, l'employeur doit, malgré l’absence de prestation de travail, verser à l’employée concernée 80% du salaire convenu, sans les éventuels suppléments pour le travail de nuit (art. 35, al. 3 et art. 35b LTr)].
Les mères qui allaitent ne peuvent pas être occupées au-delà de la durée convenue dans le contrat de travail et en aucun cas (même si le contrat de travail prévoit autre chose ou si l’employée est d'accord) au-delà de 9 heures par jour de travail (art. 60 al. 1 OLT 1). Ni les heures supplémentaires ni le travail supplémentaire ne sont donc autorisés dans ce cas. En outre, le temps libre nécessaire à l'allaitement ou à l'extraction du lait doit leur être accordé. Par ailleurs, elles ne peuvent être affectées à des travaux objectivement dangereux et pénibles que si une évaluation des risques permet d'établir qu'il n'y a pas de danger patent pour la santé de la mère et de l'enfant ou si des mesures de protection appropriées permettent d'éviter un tel risque (art. 62, al. 1, OLT 1).
Congé de maternité et congé de l'autre parent
Depuis le 1er juin 2005, les collaboratrices ont droit à un congé maternité d’au moins 14 semaines à partir de l’accouchement (art. 329f CO) au cours duquel les vacances ne peuvent pas être réduites (art. 329b al. 3 CO). Le congé maternité prévu par la loi peut être prolongé librement par un contrat correspondant, que ce soit sous la forme d’un congé de plus longue durée, payé par de nombreuses entreprises, ou d’un congé non payé. En ce qui concerne le congé maternité, il s’agit d’un droit de la collaboratrice concernée auquel elle peut renoncer partiellement ou en partie – après l’interdiction d’occupation susmentionnée au cours des 8 premières semaines après l’accouchement. Mais une reprise partielle de l’activité avant le délai de 14 semaines ne reste toutefois pas sans conséquences. En cas d'hospitalisation du nouveau-né, le congé de maternité est prolongé de la durée de l'hospitalisation, mais au maximum de 56 jours. (art. 329f al. 2 CO).
Le 1er janvier 2021, un congé de paternité de deux semaines a été introduit en Suisse. Depuis le 1er janvier 2024, cette disposition a été adaptée et le congé de deux semaines est désormais accordé à «l'autre parent légal», indépendamment du sexe (art. 329g CO). Le congé de deux semaines peut être pris par «l'autre parent» dans les six mois suivant la naissance. Contrairement au congé de maternité, l'autre parent peut également le prendre à la journée ou à la semaine.
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Il est également important de noter qu'en cas de décès de la mère pendant l'accouchement ou dans les 97 premiers jours suivant la naissance de l'enfant, l'autre parent acquiert le droit de la mère décédée à 14 semaines de congé (art. 329g, al. 1, CO). Inversement, la mère a droit à deux semaines de congé supplémentaires si l'autre parent décède dans les six mois suivant la naissance (art. 329f al. 3 CO).
Les parents adoptifs d'un enfant de moins de quatre ans ont également droit, au cours de la première année suivant l'accueil de l'enfant, à un congé d'adoption légal de deux semaines avec indemnisation conformément à la loi sur les allocations pour perte de gain (art. 329j CO). Cela ne s'applique toutefois pas aux adoptions de l'enfant du conjoint.
L'indemnisation de la perte de gain pendant les variantes de congé mentionnées ci-dessus se calcule de manière analogue à la réglementation de l'allocation de maternité selon la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain. C'est pourquoi cette indemnité est présentée ci-après à titre explicatif.
Allocation de maternité
Pendant le congé maternité légal, la collaboratrice a droit à une allocation de maternité – lorsque les conditions sont remplies. Cette dernière est déterminée conformément à la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain et s'élève à 80% du revenu moyen réalisé avant l'accouchement, mais au maximum à CHF 220 par jour (ce qui correspond à un salaire mensuel assuré de CHF 8'250) pendant les 14 semaines ou 98 jours en question. Le droit à une indemnité journalière s’éteint lorsque la collaboratrice reprend son activité avant l’expiration des 14 semaines, même s’il ne s’agit que d’une petite activité à temps partiel.
Obligation de prise en compte
L’employeur doit prendre en considération les obligations familiales d’une manière générale lors de la détermination du temps de travail et de repos (art. 36 al. 1 LT). Fondamentalement, cette obligation de prise en compte n’interdit pas à l’employeur d’ordonner les heures supplémentaires incombant normalement et paraissant raisonnables qui dépasseraient la durée du travail convenue par contrat. Les collaborateurs ayant des obligations familiales ne peuvent toutefois pas être contraints à faire un dépassement d’horaire sans leur consentement (art. 36 al. 2 LT) ni travailler plus de 45 resp 50 heures par semaine.
Cette interdiction est impérative et elle est indépendante des intérêts de l’entreprise qui sont en jeu. Il faut toutefois relativiser dans la mesure où le collaborateur ne peut pas refuser les dépassements d’horaire qui lui sont imputés en cas de travaux urgents lorsque cela ne débouche sur aucun préjudice par rapport à ses obligations familiales (par exemple lorsque les enfants sont en course d’école ou qu’ils sont principalement pris en charge par l’autre parent).
Une pause de midi de 1½ heure
La prise en compte de la situation familiale vaut également pour la pause de midi. Les collaborateurs qui ont des obligations familiales doivent bénéficier, sur demande, d'une pause de midi d'au moins une heure et demie (art. 36, al. 2, LTr), pour autant qu'ils assument effectivement des obligations familiales durant la pause de midi.
Suivi d’enfants malades
Si un enfant tombe malade, cela peut devenir un problème pour les parents qui élèvent seuls leur enfant ou pour les parents qui travaillent tous deux. Les garderies et les jardins d’enfant ne prennent pas les enfants malades et un suivi par les grands-parents ou par un tiers est souvent difficile à organiser à cour terme. Des difficultés ne manqueront pas de naître avec l’employeur lorsque les absences des collaborateurs vont finir par se cumuler du fait d’une maladie des enfants.
La loi sur le travail prescrit sous forme explicite que l’employeur doit concéder au collaborateur qui doit soigner des enfants malades (jusqu’à 15 ans) le temps nécessaire à hauteur d’un à trois jours dans la mesure où le collaborateur peut justifier cette maladie par le biais d’un certificat médical (art. 36 al. 3 LT). Cette libération de l’obligation de travailler est limitée à un maximum de trois jours par enfant et par cas de maladie. L’employeur est libre de concéder des droits complémentaires en faveur des collaborateurs concernés par ce genre de cas dans la mesure où il sera renoncé à lui présenter un certificat médical.
Si la santé d'un enfant est gravement atteinte par un accident ou une maladie, la loi accorde aux parents qui travaillent un congé de prise en charge de 14 semaines au maximum (art. 329i CO). Si les deux parents exercent une activité professionnelle, chacun d'eux a droit à un congé de prise en charge de sept semaines. Ce congé peut être pris à la journée ou à la semaine, mais il doit l’être dans un délai cadre de 18 mois.
Outre les droits légaux, un droit à une dispense de travail en cas d'enfant malade peut également être déduit, dans certaines circonstances, de l'art. 329 al. 3 CO. Sur la base de cette disposition, l'employeur doit accorder à l'employé les «jours et heures de congé usuels», sans que le temps de travail manqué doive être rattrapé. Les trois jours d'absence prévus par la loi sur le travail devraient toutefois suffire, en règle générale, à organiser autrement une prise en charge prolongée nécessaire et, dans les cas graves, le congé de prise en charge est désormais également disponible.
Autres règles de protection
Il existe en outre d'autres dispositions de protection en faveur des collaborateurs ayant des obligations familiales. On mentionnera à titre d’exemple la protection des mères contre le licenciement par l'employeur pendant les 16 semaines suivant l'accouchement (art. 336c, al. 1, let. c, CO) ou encore l'interdiction, inscrite dans la loi sur l'égalité, de discriminer directement ou indirectement les travailleurs en raison de leur sexe, ce qui inclut l'invocation de la situation familiale. Cette interdiction de discrimination s'applique à tous les aspects des rapports de travail, notamment l'embauche, l'attribution des tâches, l'aménagement des conditions de travail, la rémunération, la formation et le perfectionnement professionnels, la promotion et le licenciement (art. 3, al. 1 et 2, LEg).
La sensibilité à une culture du travail qui tient compte non seulement des besoins de l'entreprise, mais aussi de ceux de la famille et de la santé des employés, est devenue la condition sine qua non de relations de travail réussies. Et ce d’autant plus que, compte tenu de la pénurie croissante de main-d'œuvre qualifiée, les questions de flexibilité en termes de temps et d'espace, dans la mesure où elles sont compatibles avec l'exercice de l'activité, sont tout aussi déterminantes que les questions de salaire pour obtenir un avantage concurrentiel dans la course aux collaborateurs qualifiés. Il va de soi que de nouveaux défis en découlent: les employeurs doivent garantir les temps de travail et de repos, la protection de la santé, mais aussi les prescriptions en matière de protection des données, même dans des conditions modifiées. Ce qui rebute intuitivement de nombreux employeurs peut être organisé par des dispositions contractuelles intelligentes. Il est donc recommandé d'exploiter intelligemment les vastes possibilités offertes par le droit contractuel suisse. Le recours à un expert juridique peut également s'avérer utile pour garantir la sécurité juridique des intérêts spécifiques de toutes les parties concernées.
