14/07/2014

Contrat de construction: Ses généralités

La conclusion d’un contrat de construction est souvent précédée d’un appel d’offres, appelé aussi soumission, réalisé auprès de plusieurs entrepreneurs.

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Contrat de construction

Contrat de construction

Le droit de la construction est défini par Pierre Tercier comme "l’ensemble des règles de droit public et privé qui régissent la construction immobilière, au sens large des termes". Il se distingue par sa grande complexité et par de nombreuses subtilités dues au concours de règles relevant du droit privé ou public.

Construire, restaurer ou démolir un immeuble suppose l’intervention d’un nombre considérable de personnes et d’entreprises, chacune compétente dans leur domaine. Si les travaux sont importants, l’acte de construire, de restaurer ou de démolir est soumis à une autorisation qui est délivrée, en principe, par l’autorité cantonale, après préavis de la commune où se situe l’immeuble. Elle doit aussi être conforme à l’ensemble des règles fédérales et cantonales en matière d’aménagement du territoire.

En cas de non-respect de ces règles, il convient de mentionner que le contrevenant s’expose à des sanctions relevant du Code pénal (p. ex. accident sur un chantier, dommages à la propriété, violation des règles d’art de construire) ou de législations pénales accessoires.

Le droit de la construction se divise en deux parties:  

  1. droit privé de la construction
  2. droit public de la construction

Parties au contrat

L’entrepreneur

L’entrepreneur a la qualité d’un entrepreneur individuel, général ou total, ou encore d’un consortium d’entrepreneurs (communauté de travail).

  1. L’entrepreneur individuel participe à côté d’autres constructeurs à la réalisation d’un ouvrage. Si l’ouvrage est complexe, le maître peut confier l’exécution des travaux à différents entrepreneurs partiels ou co-entrepreneurs, chargés chacun d’une partie déterminée. Les divers entrepreneurs travaillent sur la base de contrats distincts et séparés, passés avec le maître. La direction des travaux et la coordination entre les différents entrepreneurs incombent au maître qui peut les déléguer à l’architecte ou à l’ingénieur, voire nommer un coordinateur au travail ou au chantier.
  2. L’entrepreneur général s’engage envers le maître à exécuter la totalité d’un ouvrage ou une partie importante, peu importe la nature de ces travaux. Le maître ne conclut qu’un seul contrat, portant sur l’ensemble de l’ouvrage et de ses travaux, avec l’entrepreneur général qui se distingue des co-entrepreneurs. A son tour, l’entrepreneur général passe des contrats de construction avec d’autres entrepreneurs, chacun spécialisé dans sa branche, appelés aussi sous-traitants. Le maître n’a, en principe, aucune relation juridique avec les sous-traitants et il n’est pas autorisé à leur donner des ordres. Les entreprises générales se sont regroupées en formant l’"Association suisse des entreprises générales" (Verband der schweizerischen Generalunternehmer, VSGU).
  3. L’entrepreneur total s’engage à concevoir et à faire les plans de l’ouvrage, en plus des prestations de l’entrepreneur général. En fait, le maître achète un ouvrage complet, y compris la phase de planification, auprès d’une seule personne. Il est aussi chargé des prestations de l’architecte et de l’ingénieur. La nature juridique de ce contrat est un contrat d’entreprise, au sens de l’art. 363 CO (cf. ATF 117 II 274, JT 1992 I 292).
  4. Un consortium d’entrepreneurs, regroupant souvent plusieurs branches professionnelles, conclut en leur nom collectif un contrat pour l’exécution de la totalité d’un ouvrage ou d’une partie des travaux. Ce contrat est soumis aux règles du contrat d’une société simple, au sens des art. 530 ss CO.

Le maître de l’ouvrage

Le maître de l’ouvrage a la qualité d’un particulier, d’une société ou d’une personne relevant du droit public (Confédération, cantons, communes, établissement public). Cela n’a aucune importance sur la nature juridique du contrat de construction qui reste toujours du droit privé. Le maître d’ouvrage de droit public agit comme un entrepreneur privé et, en conséquence, est soumis aux règles du droit privé. Il n’agit pas dans l’exercice de la puissance publique, peu importe que l’ouvrage à réaliser fasse partie du domaine public (p. ex. route, pont, tunnel) ou du domaine privé (p. ex. école, hôpital, bâtiment administratif).

Conclusion du contrat

La conclusion d’un contrat de construction est souvent précédée d’un appel d’offres, appelé aussi soumission, réalisé auprès de plusieurs entrepreneurs, sur la base de documents remis par le maître et/ou son(ses) mandataire(s), par l’entrepreneur général ou total qui se chargent, le plus souvent, de la mise en soumission.

L’appel d’offres vise à obtenir le meilleur rapport qualité/prix et a pour but de mettre au concours différents entrepreneurs. Il est conseillé au maître de participer autant que possible aux négociations pré-contractuel-les avec l’entrepreneur.

La soumission est l’acte juridique par lequel un entrepreneur (le soumissionnaire) est candidat à un marché par adjudication et offre d’accomplir les prestations requises. La procédure de mise en soumission relève du droit privé et du droit public.

Le concours-soumission (cf. SIA 153) n’est pas une soumission. C’est un concours organisé par le maître qui invite divers concurrents à préparer des projets de construction, prêts à être réalisés et assortis d’une offre ferme contre rémunération.

La procédure de droit privé

La procédure de mise en soumission de droit privé ne fait l’objet d’aucune disposition particulière dans le CO. En conséquence, elle fait appel aux principes généraux sur la conclusion du contrat (art. 3 ss CO), en l’absence de dispositions conventionnelles spéciales et contraires.

Les normes SIA 118, art. 3 à 22 et art. 117 "sur la mise en soumission et l’adjudication des travaux de fournitures pour des travaux de construction" traitent spécialement de ce sujet. Elles acquièrent force obligatoire, si les documents de mise en soumission les déclarent partie intégrante et font partie de la conclusion du contrat. Les entrepreneurs participant à cette soumission acceptent de s’y conformer (cf. SIA 118, art. 16). La SIA a rédigé un formulaire de soumission, SIA 1029, facilitant ainsi l’établissement du devis.

La procédure de soumission comprend trois phases:

  1. L’appel d’offres: sur la base d’un projet de réalisation, le maître prépare les documents de la mise en soumission (SIA 118, art. 7 ss) et invite des entreprises à lui présenter une offre. Il peut s’adresser à un cercle d’entreprises déterminées au préalable (soumission restreinte) ou à toutes les entreprises (soumission ouverte). Les documents de l’offre de mise en soumission doivent mentionner les points essentiels du contrat.
  2. Le dépôt de l’offre: les entreprises intéressées doivent déposer leur offre dans le délai fixé par les conditions de la soumission et sont liées jusqu’à son expiration. L’offre doit être conforme à la soumission. Toute modification de l’offre ne lie pas le maître et doit faire l’objet d’un document séparé (SIA 118, art. 15). Elle a valeur de contre-offre et sera examinée selon les principes généraux des art. 3 ss du CO.
  3. L’examen des offres et l’adjudication: le maître procède à l’examen des offres et adjuge les travaux à l’entreprise qui lui paraît la plus intéressante. Dès sa communication à l’entreprise, l’adjudication est considérée comme une acceptation. En conséquence, les autres offres sont rejetées.

Les parties sont liées par le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC), étant donné qu’il s’agit de véritables négociations. Le maître de l’ouvrage doit faire preuve de sérieux et conserve sa liberté d’adjuger ou d’y renoncer. L’absence de justes motifs ou son manque de sérieux pourrait l’exposer à réparer le dommage subi par les soumissionnaires.

La procédure de droit public

En principe, les collectivités publiques sont contraintes de recourir à une mise en soumission pour l’exécution de travaux de construction, en vertu des règles qu’elles se sont données. Ces règles relèvent du droit public et ne font pas l’objet du présent ouvrage. Quelques indications et explications générales sont néanmoins données.

Les collectivités publiques mettant en soumission l’exécution de travaux de construction, concluent des contrats, appelés "marchés publics", en raison de la personnalité juridique liée du maître. Les contrats de marchés publics demeurent cependant soumis aux règles de droit privé.

La procédure fait l’objet d’ordonnances ou de règlements de mise en soumission, édictés par la Confédération, les cantons ou les grandes communes suisses. Les collectivités publiques réglementent dans ces textes législatifs les questions relatives à la mise en soumission, à la nature des travaux qui y sont soumis, aux diverses étapes de la procédure et aux critères d’adjudication.

La procédure de marchés publics présente des analogies avec celle de droit privé, mais elle s’en distingue par sa rigidité, par sa prise en compte de l’intérêt public et par sa recherche de la solution la plus avantageuse dans l’adjudication.

Les effets juridiques

L’adjudication des travaux à une entreprise soumissionnaire vaut acceptation par le maître et marque la conclusion d’un contrat.

Le maître conserve sa liberté dans l’adjudication des travaux. S’il y a eu entente entre des soumissionnaires pour fausser les offres, le maître peut agir selon les règles applicables en matière de responsabilité contractuelle, selon le droit cartellaire, et demander l’annulation de l’adjudication, si nécessaire.

En cas de marché public, le soumissionnaire évincé ne peut pas déposer un recours de droit public ou de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Selon ce dernier, le maître-adjudicataire n’agit pas dans le cadre de l’exercice de sa puissance publique mais comme une simple personne relevant du droit privé. La doctrine ne partage pas entièrement cet avis. Cependant, le tribunal fédéral examine les recours de soumissionnaires évincés en violation des prescriptions cantonales, prévoyant de véritables moyens de recours.

La modification du contrat

Une modification, c’est-à-dire le changement de tout ou partie du contrat, n’est possible que si les parties en ont convenu. L’accord qui lie les parties ne peut être modifié sans l’accord de l’autre, à l’exception d’un changement lié aux variations de prix dans un contrat à prix fixe (SIA 118, art. 38 ss) ou d’un changement secondaire de la nature de la prestation à exécuter par l’entrepreneur (cf. SIA 118, art. 84).

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