Contrat d’agence: Négocier durablement des affaires
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Le contrat d’agence
L’art. 418a CO donne la définition de l’agent qui suit: «L’agent est celui qui prend à titre permanent l’engagement de négocier la conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail».
La loi fait la distinction entre agents négociateurs et agents stipulateurs: les dispositions relatives au contrat de courtage s'appliquent aux agents négociateurs, tandis que celles relatives à la commission s'appliquent aux agents stipulateurs (art. 418b CO).
Il convient également de distinguer l'agent du voyageur de commerce, du franchisé et du représentant exclusif:
L'agent est considéré juridiquement comme un entrepreneur indépendant. Il peut organiser librement son activité et son travail et gérer son temps comme il l'entend. Il achète en son nom propre et revend la marchandise à ses clients. Il peut travailler pour plusieurs clients. S'il renonce à travailler pour plusieurs mandants et travaille comme agent exclusif, il dépend bien sûr économiquement de l'entreprise mandante au même titre qu'un employé. Cela doit toutefois être convenu par écrit (art. 418c al. 2 CO).
Le représentant exclusif achète et vend en son propre nom. Si le contrat conclu avec lui contient certes des éléments du contrat d'agence, il est toutefois considéré comme un contrat sui generis.
Délimitation par rapport à d'autres contrats
Le contrat d'agence se distingue des autres contrats évoqués, tels que le contrat de franchise. Dans le cadre d'un contrat de franchise, par exemple, un entrepreneur est ainsi habilité à utiliser une marque commerciale déjà bien connue sur le marché et un concept commercial éprouvé dans l'industrie ou le commerce d'une autre entreprise. Le franchisé rejoint la chaîne du franchiseur en tant qu'entrepreneur indépendant et ouvre son marché local. Le franchisé distribue les produits ou les services développés par le franchiseur en tant que représentant exclusif, à ses propres frais et risques, mais en suivant le concept de vente et de publicité uniforme du franchiseur. Il bénéficie également de la formation de ce dernier et utilise son nom, ses marques, ses équipements et autres droits de propriété intellectuelle. Selon le droit suisse, le contrat de franchise est un contrat innommé. Dans la pratique, les dispositions du droit de la vente ou du bail, du droit des mandats, mais aussi, dans certains cas, du droit du travail sont appliquées.
Il convient de noter qu'il existe également de nombreuses entreprises qui se désignent comme des agences, mais dont les contrats ne sont pas considérés comme des contrats d'agence. Ainsi, par exemple, le contrat avec une agence de publicité est dans la plupart des cas un contrat d'entreprise. Les contrats des agences photographiques avec leurs clients peuvent être des contrats de vente, mais aussi des contrats de cession de droits d'utilisation. La relation avec les photographes dépend de la formulation du contrat. Dans le cas des agents littéraires, les honoraires sont généralement liés au succès remporté par l'oeuvre publiée, ce qui peut constituer un indice de contrat d'agence.
Exemple pratique: ATF137 III 32 du 22 novembre 2010
Il s'agit ici des différences existant entre le contrat de voyageur de commerce et le contrat d'agence. Le mandataire a fait valoir qu'il était soumis à des instructions et à une obligation de rendre compte dans le cadre de son activité, qu'il devait régulièrement participer à des formations obligatoires et qu'il était soumis à une clause de non-concurrence stricte. Enfin, il était économiquement dépendant du mandant, car il ne lui était pas possible d'exercer une autre activité en dehors de 8 à 10 visites de clients par semaine. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ces éléments permettent de conclure à l'existence d'un rapport de subordination typique d'un contrat de voyageur de commerce.
Eléments du contrat
Le contrat d'agence peut en principe être conclu sans formalités, c'est-à-dire oralement. Il est toutefois recommandé de conclure un contrat par écrit.
La forme écrite est prescrite dans les cas suivants (art. 418c al. 2 et 3 CO):
- Il peut, sauf convention écrite prévoyant le contraire, travailler aussi pour d’autres mandants.
- Il ne peut assumer que moyennant convention écrite l’engagement de répondre du paiement ou de l’exécution des autres obligations incombant à ses clients ou celui de supporter tout ou partie des frais de recouvrement des créances. L’agent acquiert ainsi un droit à une rémunération spéciale équitable qui ne peut pas lui être supprimée par convention.
L’agent veille aux intérêts du mandant avec la diligence requise d’un bon commerçant. (art. 418 c al. 1 CO). Les dispositions sur le contrat de travail sont applicables par analogie à l’obligation contractuelle de ne pas faire concurrence. Lorsqu’une prohibition de faire concurrence a été convenue, l’agent a droit, à la fin du contrat, à une indemnité spéciale équitable qui ne peut pas lui être supprimée par convention. (art. 418d al. 2 CO).
Important: Les dispositions relatives au ducroire, à la clause de non-concurrence et à la résiliation du contrat pour de justes motifs ne peuvent être contournées par voie contractuelle au détriment de l'agent. Cela vaut également pour les agents exerçant cette activité à titre accessoire.
Obligations des parties au contrat
L’agent est présumé n’avoir que le droit de négocier des affaires, de recevoir les avis relatifs aux défauts de la chose et les autres déclarations par lesquelles les clients exercent ou réservent leurs droits en raison de la prestation défectueuse du mandant et d’exercer les droits de ce dernier pour assurer ses moyens de preuve. En revanche, l’agent n’est pas présumé avoir le droit d’accepter des paiements, d’accorder des délais de paiement ou de convenir avec les clients d’autres modifications du contrat (art. 418e al. 1 et 2 CO).
L’agent ne peut, même après la fin du contrat, utiliser ou révéler les secrets d’affaires du mandant qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance en raison du contrat (art. 418d al 1 CO). Il est également recommandé d'inclure une clause de confidentialité qui s'applique également aux employés ou aux tiers qui collaborent avec l'agent.
Le mandant doit faire tout ce qu’il peut pour permettre à l’agent d’exercer son activité avec succès. En particulier, il doit mettre à sa disposition les documents nécessaires. Il est tenu de faire savoir sans délai à l’agent s’il prévoit que les affaires ne pourront ou ne devront être conclues que dans une mesure sensiblement moindre que celle qui avait été convenue ou que les circonstances permettaient d’attendre. Sauf convention écrite prévoyant le contraire, l’agent à qui est attribué une clientèle ou un rayon déterminé en a l’exclusivité (art. 418f CO).
Important: Le mandant doit informer immédiatement l'agent s'il prévoit que celui-ci ne pourra conclure des affaires que dans une mesure nettement inférieure à celle convenue ou à celle à laquelle on peut s'attendre, compte tenu des circonstances.
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