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Protection contre le congé: Les effets pratiques en cas de maternité

La naissance d'un enfant peut (quelquefois mais pas forcément) être la source de nombreux conflits en termes de droit du travail. Les effets pratiques de la protection contre le congé, ce à quoi il convient de penser lorsque l'on met fin à une relation de travail ou que l'on procède à des ajustements nécessaires sont présentés en détail ci-dessous.

23/01/2023 De: Gudrun Österreicher
Protection contre le congé

Protection contre le congé matérielle et temporelle

Lorsqu'on parle de la protection contre le congé des mères, on pense par réflexe à l'article 336c du Code suisse des obligations (CO), à savoir à l'interdiction qui est faite à l'employeur de licencier pendant les 16 semaines suivant l'accouchement. Toutefois, la prudence est déjà de mise : l'article 336c du Code des obligations suisse n'est applicable sans restriction qu'en droit privé du travail et d’'autres règles peuvent s'appliquer dans les emplois de droit public (notamment dans certaines communes, cantons ou institutions publiques). Celles-ci peuvent également être moins confortables (par exemple dans le canton de Neuchâtel, voir ATF 139 I 57). L'article suivant fait toutefois uniquement référence à la maternité et à la protection contre le congé dans le cadre du droit privé suisse.

Les mères sont protégées par la loi à moult reprises : d'une part, il existe des dispositions liées à la protection de la santé (par exemple en n'obligeant pas les femmes enceintes et allaitantes à exercer des activités dangereuses ou pénibles) et il existe d’autre part une protection d'ordre économique qui se manifeste surtout à travers une notion de protection temporelle contre le congé.

Pourquoi le terme de protection "temporelle" contre le congé est-il utilisé ? La protection contre le congé signifie deux choses : d'une part, les employeurs se voient imposer une période pendant laquelle ils n'ont pas le droit de prononcer la résiliation d’un contrat de travail; les résiliations prononcées à partir du début de la grossesse jusqu'aux 16 premières semaines après l'accouchement sont en effet nulles. Elles sont totalement invalides et doivent être prononcées derechef après expiration de la période de protection.

D'autre part, il existe également une protection dite matérielle, qui n'a rien à voir avec la composante temporelle. Par exemple, le licenciement d'une mère après les 16 premières semaines peut se révéler abusif et peut également, dans certains cas de figure (comme expliqué ci-dessous), conduire à sa réintégration au sein de l'entreprise.

A partir de quand et combien de temps la protection temporelle contre le congé prévaut-elle ?

Début…

Il existe différents débuts de grossesse : les gynécologues les calculent à partir du premier jour de la dernière menstruation, le droit pénal tient lui compte du moment de la nidation, c’est-à-dire de l’implantation de l’œuf dans l’utérus. Depuis 2018, nous savons avec certitude quand la grossesse commence au sens de l'art. 336c CO : le Tribunal fédéral a déclaré, dans son arrêt ATF 143 III 21, que la fécondation de l'ovule compte déjà comme le début de la grossesse. Le fait que l'heure exacte de cet événement soit souvent parfaitement inconnue ne change rien à l’affaire. Le fait que cette période se situe juste avant ou après la date de résiliation n'a souvent que peu d'effet sur la date de fin du contrat : soit la résiliation doit être prononcée à nouveau 16 semaines après la naissance, soit la période de résiliation est interrompue et se poursuit pendant 16 semaines après la naissance - la date de fin du contrat de travail restant souvent inchangée.

Le Tribunal fédéral a toutefois dû trancher un cas fort différent : un employeur a résilié un contrat de travail d'une employée le 24 janvier 2011 pour le 31 mars 2011. La fécondation - selon l'arrêt - a eu lieu peu avant minuit le 31 mars 2011. Il était donc déterminant de savoir si le moment de la fertilisation ou alors de la nidation devait être pris en compte. Comme mentionné, les juges de Mon-Repos ont statué que le moment de la fécondation, qui avait eu lieu peu avant minuit, était le moment déterminant et que pour cette raison, la protection contre le congé de 16 semaines avait bel et bien été initiée dans cette affaire. Malheureusement, le jugement n'explique pas pourquoi le moment de la fécondation a pu être déterminé avec autant de précision. Comme il s'agit d'une fécondation naturelle, le Tribunal fédéral a explicitement laissé ouverte la question de savoir quand commencerait la protection contre le congé en cas d'insémination artificielle.

La protection contre le congé s'applique également si la femme enceinte ne sait pas qu'elle est enceinte… et également si elle le cache.

L'interdiction de résilier le contrat de travail ne commence qu'après le temps d'essai. Elle ne s'applique pas non plus aux relations de travail qui ont été conclues pour une durée inférieure à trois mois. Le moment de l'accès au document de résiliation est également décisif. On oublie parfois qu'un licenciement avec effet immédiat pendant la grossesse est quelquefois possible pour des motifs graves. Une relation de travail à durée déterminée prend également fin pendant une grossesse ou une maternité, et ce nonobstant la protection contre le congé prévue à l'article 336c CO.

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