Mariage pour tous: Les conséquences en droit des assurances sociales
Martina Filippo
Martina Filippo, collaboratrice scientifique et chargée de filière au CAS en droit des assurances sociales pour la pratique des entreprises au Centre de droit social de la Haute école zurichoise des sciences appliquées de Winterthur.
Aides de travail appropriées
Mariage pour tous : contexte
Le 26 septembre 2021, le peuple suisse a approuvé le mariage pour tous, qui est entré en vigueur le 1er juillet 2022. Les couples de même sexe peuvent désormais se marier ou transformer leur partenariat enregistré existant en mariage. Grâce à cette modification législative, les couples de même sexe peuvent se marier civilement et sont désormais traités de la même manière que les autres couples mariés sur le plan institutionnel et juridique. Le mariage pour tous a par conséquent des répercussions sur le droit des assurances sociales, notamment sur le régime des allocations pour perte de gain en ce qui concerne tant l’allocation de maternité que l’allocation de paternité, surtout parce que le mariage pour tous a ouvert le don de sperme réglementé par la loi aux couples de femmes mariées et que les couples de même sexe peuvent désormais adopter ensemble un enfant.
Deux mères
La relation de l’enfant avec la mère relève de l’art. 252 al. 1 CC: il débute avec la naissance. La femme qui met un enfant au monde est, du point de vue légal, la mère de l’enfant, indépendamment du fait qu’elle soit mariée ou non. Entre l’enfant et «l’autre partie parentale», cela sera justifié par le mariage de la mère ou, si cela est prévu, par une reconnaissance ou encore par un tribunal (al. 2). Ce qui désigne à la fois le mari ou, nouvellement, la femme de la mère. L’art. 255a CC spécifie que la femme de la mère est considérée comme «l’autre partie parentale» lorsque l’enfant a été conçu selon les dispositions de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 (LPMA; RS 810.11). Le recours à un don de sperme est en principe réservé aux couples mariés (art. 3, al. 3 LPMA). Avec le mariage pour tous, le don du sperme régi par la loi a été autorisé en Suisse également pour les couples mariés de femmes.
En ce qui concerne les allocations de maternité, le mariage pour tous n’entraîne aucune conséquence: seule la femme qui a donné naissance à l’enfant continue à avoir droit à l’indemnité de maternité selon l’art. 16b ss. LAPG et au congé maternité selon l’art. 329f CO. Que se passe-t-il lorsque le conjoint de la mère est une femme? A-t-elle droit à une indemnité de paternité au sens de l’art. 16i ss. LAPG? Et au congé paternité au sens de l’art. 329g CO? Si l’on suit le libellé de ces dispositions, c’est le père qui est clairement mentionné et non pas «l’autre partie parentale» comme dans le CC. Selon l’art. 16i al. 1 let. a LAPG, l’homme qui était le père légal de l’enfant au moment de la naissance est habilité à percevoir l’indemnité. Il en va de même avec l’art. 329g al. 1 CO. Si l’enfant a été conçu par un don du sperme, ce n’est pas le père biologique (le donneur de sperme) qui est le père légal de l’enfant, mais le mari de la mère. Ce qui n’est pas clair, c’est si le législateur a simplement oublié, dans le mouvement du mariage pour tous, de réaliser les adaptations nécessaires dans la LAPG et le CO ou s’il prévoit réellement une indemnité de paternité et le congé paternité uniquement pour les pères. Le formulaire de demande de l’indemnité de paternité contient désormais la dénégation suivante: «Les dispositions d’indemnité de paternité sont applicables par analogie à la femme de la mère qui est considérée comme l’autre partie parentale au sens de l’art. 255a al. 1 CC» (disponible sur www.ahv-iv.ch). Le fait que cela soit confirmé par les tribunaux reste à vérifier. La solution correcte et juridiquement claire aurait été que le législateur procède aux mêmes adaptations en termes d’énoncés.
Deux pères
En ce qui concerne les couples d’hommes mariés, la situation est différente: le don d’ovule et d’embryon ainsi que les mères porteuses sont interdits en Suisse (art. 119 al. 2 Cst; art. 4 LPMA). Pour eux, il n’existe qu’une seule manière de créer une relation parentale par le biais d’une adoption (art. 252 al. 3). Depuis le 1er juillet, l’adoption commune complète est également ouverte aux couples de même sexe. Les couples peuvent adopter un enfant sous forme commune lorsqu’ils vivent dans un foyer commun depuis au moins trois ans et que les deux ont plus de 28 ans (art. 264a al. 1 CC). Même si les hommes mariés contournent l’interdiction de mère porteuse en Suisse et qu’ils le font faire à l’étranger afin de satisfaire à leur besoin d’enfant, ils doivent passer par l’adoption à moins que l’enfant n’ait été conçu par le don de sperme de l’un des mariés. Il pourra alors, le cas échéant, passer par la reconnaissance en paternité. Dans ce cas, le père concerné aura droit à une indemnité de paternité et à des congés paternité s’il satisfait aux autres conditions (art. 16i al. 1 let. a LAPG et art. 329g al. 1 CO).
Les enfants qui ne sont pas génétiquement liés ne peuvent pas être enregistrés dans le registre de l’état-civil suisse selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, même s’ils sont reconnus en tant que tels dans un acte étranger de naissance (arrêt du TF 5A_443/2015 du 14 septembre 2015). Dans ces cas, il ne reste que la voie lente et compliquée de l’adoption.
Indemnisation de l'autre parent
Les pères exerçant une activité lucrative ainsi que le conjoint de la mère, reconnu comme «autre parent» au sens de l'art. 255a, al. 1, CC, ont droit à deux semaines de congé au cours des six premiers mois suivant la naissance de l'enfant. Ce congé est indemnisé par le régime des allocations pour perte de gain (APG). Deux semaines correspondent à dix jours de congé pour un emploi à temps plein. Le nombre de jours de congé peut varier en fonction du taux d’occupation du père exerçant une activité lucrative ou de l’épouse de la mère.
Ont droit à cette indemnité les pères ainsi que l’épouse de la mère s’ils remplissent l’une des conditions suivantes au moment de la naissance de l’enfant :
- Ils exercent une activité salariée.
- Ils exercent une activité indépendante.
- Ils collaborent à l’entreprise de leur épouse, de leur partenaire enregistré ou de leur partenaire enregistrée et perçoivent un salaire en espèces en contrepartie.
- Ils sont au chômage et perçoivent déjà une indemnité journalière de l’assurance-chômage.
- Ils sont au chômage, mais en incapacité de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’invalidité et perçoivent donc des indemnités journalières d’une assurance sociale ou privée, pour autant que celles-ci soient basées sur un salaire antérieur.
- Vous êtes dans une relation de travail valide, mais ne percevez plus de maintien de salaire ni d’indemnités journalières, car votre droit est épuisé.
- Vous êtes en service, au chômage et ne percevez pas d’indemnités journalières de chômage, mais disposez d’une durée de cotisation suffisante qui, en principe, vous donnerait droit à une indemnité journalière de l’assurance-chômage.
Recommandations de séminaires
Indemnité d’adoption de la LAPG
Les mères et les pères d'enfants adoptés ont droit à un congé d'adoption depuis le 1er janvier 2023.Les parents adoptifs ont droit à 14 jours de congé d'adoption qui peuvent être pris à la semaine ou à la journée dans le délai-cadre d'une année. L'indemnité journalière s'élève à 80% du revenu moyen de l'activité lucrative exercée par la mère ou le père immédiatement avant l'adoption, un gain maximal assuré ayant été fixé. Le lien de filiation est établi dès l'adoption d'un enfant de moins de quatre ans.
Comme pour les naissances multiples, qui ne donnent droit qu'à une seule allocation de maternité et de paternité, une seule allocation doit être versée en cas d'adoption simultanée de plusieurs enfants.
La personne qui adopte l'enfant de son partenaire (enfant du conjoint) n'a pas droit à un congé d'adoption payé.
Congé d’adoption dans le CO
Les personnes actives qui accueillent un enfant de moins de quatre ans en vue de son adoption ont droit depuis 2023 à un congé d'adoption de deux semaines indemnisé par le régime des allocations pour perte de gain (APG).
En cas d'adoption conjointe, les parents adoptifs peuvent choisir lequel d'entre eux prendra le congé d'adoption, mais ne peuvent le prendre qu'une seule fois.
Ils peuvent également se partager le congé, mais ne peuvent pas le prendre en même temps. Aucune indemnité n'est prévue pour les parents qui adoptent l'enfant de leur conjoint ou de leur partenaire.
En cas d'adoption multiple, le droit à l'indemnité et donc au congé d'adoption n'existe qu'une seule fois.
En cas d'adoption de l'enfant du conjoint, il n'y a pas de droit à l'indemnité d'adoption et au congé d'adoption correspondant. L'allocation d'adoption se compose de 14 indemnités journalières au maximum. Elle est versée une seule fois, à terme échu, après la prise du dernier jour de congé. Il en va de même si le congé d'adoption est fractionné. Si le congé d'adoption est pris par semaine, 7 indemnités journalières sont versées par semaine ou 14 indemnités journalières si le congé est pris pendant deux semaines consécutives. Ce principe s'applique indépendamment du taux d'occupation du parent ayant droit. Ce principe s'applique aussi bien aux personnes travaillant à temps plein qu'à celles travaillant à temps partiel. Si le congé est donc pris pour toute la semaine de travail, il s'agit d'une prise par semaine, indépendamment du taux d'occupation. Cela vaut également pour les personnes travaillant pour plusieurs employeurs. Si le congé d'adoption est pris par jour, le congé d'adoption de deux semaines correspond en principe à dix jours de travail. Pour cinq jours de travail pris, deux indemnités journalières supplémentaires doivent être prises en compte, de sorte qu'en cas de prise complète des jours de congé, 14 indemnités journalières sont versées. Il est également possible de combiner la prise du congé d'adoption à la semaine et à la journée.
Le congé d'adoption de 14 jours doit être pris soit par jour soit par semaine au cours de la première année suivant l'accueil de l'enfant.
Le congé d'adoption est indemnisé par le biais du régime des allocations pour perte de gain (APG). Comme pour l'allocation de maternité ou de paternité, l'indemnité journalière de l'APG s'élève à 80% du revenu moyen de l'activité lucrative réalisé avant le début du congé, mais au maximum à 220 francs par jour.
Si un congé d'adoption est pris, les vacances ne peuvent pas être réduites. Il n'y a pas de protection contre le licenciement pendant la durée du congé d'adoption. Toutefois, si un travailleur est licencié en raison du congé d'adoption, un tel licenciement devrait en règle générale être abusif.
Conclusion – Mariage pour tous
L'introduction du mariage pour tous a simplifié beaucoup de choses sur le plan juridique et social. Les couples de même sexe peuvent désormais se marier (mariage pour tous), adopter des enfants ensemble et, dans le cas des couples de femmes mariées, avoir recours à un don de sperme. Il en résulte également des adaptations dans le droit des assurances sociales.
