Holding familiale: Vue d’ensemble
Dr. iur. Urs Fasel
Après ses études à l'Université de Berne, il a travaillé comme assistant à la chaire de droit privé et bancaire et comme chargé de cours dans plusieurs écoles supérieures. Il a également collaboré dans différents cabinets d'avocats, auprès de tribunaux civils et fiscaux, d'un office du registre foncier et d'offices notariaux ainsi qu’à plusieurs revues spécialisées dans le droit privé et fiscal. Depuis 1998, il est partenaire indépendant chez Schwegler Fasel Partner, et depuis 1999, il travaille également comme notaire indépendant. En 2000, il a publié un ouvrage important sur le droit commercial et le droit des obligations. En 2001, il a terminé sa thèse de doctorat sur Walther Munzinger qui à l’origine du Code des obligations.
Aides de travail appropriées
Dans les sociétés familiales au sens strict, les associés sont issus d'une seule et même famille. Lorsque la famille occupe uniquement une position influente et qu'il existe d'autres associés, il s'agit alors d'une société familiale au sens large. La caractéristique principale est l'influence marquée d'une famille sur la société et l'entreprise; on devra alors prendre en compte les considérations économiques objectives ainsi que les valeurs et les principes moraux des différents membres de la famille impliqués.
En Suisse, il existe de nombreuses sociétés familiales dont l’évolution implique plusieurs générations, de leur phase de création à leur phase de développement. A maturité, une réorientation et une restructuration sont souvent entreprises, passant fréquemment d'une société de personnes à une société de capitaux. Cela peut s'accompagner du rachat des parts de membres de la famille non actifs et de l'arrivée de cadres, d'associés et/ou de dirigeants qui n'appartiennent pas à la famille.
Important: la législation suisse ne prévoit en principe aucune réglementation particulière pour les sociétés familiales. Il convient donc de se référer au droit ordinaire des sociétés anonymes et, en cas de changement de forme sociale, à la loi sur la fusion.
Fondation d’une holding familiale
Lorsque le but principal de la société est la prise de participations dans d’autres entreprises (société holding), la réserve légale ne peut être remboursée aux actionnaires que si les réserves légales issues du capital et du bénéfice dépassent 20 % du capital-actions inscrit au registre du commerce (art. 671 al. 3 CO).
Il arrive souvent que tous les membres de la famille ne souhaitent pas participer à l'entreprise, tout en désirant néanmoins exercer une certaine influence. Il faut donc mettre en place une réglementation qui garantisse à tous certains droits de participation et de consultation, sans pour autant compliquer excessivement la prise de décision au sein de l'entreprise ni permettre à certains membres de la bloquer.
Important : La société anonyme présente l'avantage suivant: seul le patrimoine de la société répond, en principe, de ses engagements et les actionnaires ne sont tenus qu'aux prestations statutaires. Cela vaut en particulier pour les membres de la famille qui ne sont pas actifs dans l'entreprise; pour les autres, il convient de tenir compte, le cas échéant, de la responsabilité des organes (art. 722 CO).
Une alternative: le «Family Office»
Le droit des sociétés anonymes étant très axé sur le capital, un family office peut être envisagé comme une alternative à la holding familiale. Ce terme nous vient, comme sa consonnance l'indique assez évidemment, des pays anglo-saxons. A l'origine, il désigne une famille fortunée créant sa propre société en vue de gérer de manière optimale ses actifs privés et professionnels – parmi lesquels figurent, dans de nombreux cas, les actions d'une entreprise familiale. L'essentiel est que le patrimoine d'une famille ne soit pas seulement ou seulement partiellement réparti entre ses différents membres, par exemple après le décès des parents, mais qu'il soit investi comme un patrimoine global. Aujourd'hui, on confie généralement la gestion de tels intérêts à des conseillers financiers indépendants.
Lors de la création d'une holding ou d'un family office, il convient de prendre en compte les intérêts de chaque membre de la famille. Chacun doit définir ses attentes, de préférence par écrit. Il est ensuite possible d'organiser une réunion avec toutes les parties concernées. Il est judicieux, à cette occasion, de s’entourer d’experts neutres ou de connaissances ayant déjà travaillé avec des family offices.
Il n'y a aucune forme prescrite pour le contrat relatif à un family office. Il est bien sûr nécessaire de tout convenir par écrit et, pour plus de sécurité, de consigner les négociations dans des procès-verbaux.
Sur le plan juridique, le family office est généralement considéré comme une société simple. Les dispositions de l'art. 530 ss CO s'appliquent. Si on le compare à une holding, le family office présente néanmoins un inconvénient: les associés sont responsables sur l'ensemble de leur patrimoine.
Il serait également envisageable de constituer un family office sous la forme d'une association. Le fait que l'association soit une personne morale peut constituer un avantage, comme la limitation de sa responsabilité à sa fortune sociale, comme prévu à l'art. 75a du Code civil (CC).
Ne pas omettre le droit successoral
Lors de la création d'un family office ou d'une holding familiale, il convient de tenir compte du droit matrimonial et du droit successoral. S'il existe des héritiers réservataires, il ne suffit pas de simplement placer leur patrimoine dans un family office ou une holding. Il se peut que les héritiers exigent le versement de leur part réservataire après le décès d'un proche. Les parts réservataires ne peuvent pas être assorties de conditions par le testateur.
En présence d'héritiers réservataires, un family office ou une holding doit donc reposer sur un pacte successoral authentique. Dans ce pacte, les héritiers réservataires doivent renoncer à leur droit de disposer de leur part réservataire. Lorsqu'un testateur souhaite que son patrimoine ne soit placé dans un family office ou une holding qu'après son décès, cela doit figurer noir sur blanc dans le pacte successoral.
