Société simple: Sa création
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La société simple
La loi exige la conclusion d'un contrat entre au moins deux personnes pour la création d'une société simple. Les éléments essentiels du contrat sont la définition de l'objet commun et les apports. La conclusion d'un contrat de société simple n'étant soumise à aucune exigence de forme, un accord verbal suffit en principe.
Selon le Tribunal fédéral, il y a société simple lorsque deux ou plusieurs personnes s'associent contractuellement pour atteindre un but commun en mettant en commun leurs forces et leurs moyens et que les conditions requises pour une autre forme de société ne sont pas remplies (art. 530 CO). La constitution d'une société simple est en principe régie par les règles générales du droit des contrats. En droit suisse des contrats, c'est la volonté subjective concordante des parties contractantes qui prévaut (arrêt 4C.24/2000/rnd du 28 mars 2000).
Toujours selon le Tribunal fédéral, une société simple peut également être créée de manière implicite et résulter notamment du comportement des associés, sans que ceux-ci aient nécessairement conscience de cette conséquence juridique. Toutefois, la condition préalable à la conclusion d'un contrat est généralement qu'au moins une des parties contractantes ait souhaité s'engager juridiquement. S'il est établi que les parties ne souhaitaient pas s'engager contractuellement, elles ne sont pas parvenues à un accord et un contrat de société ne peut être conclu dans ces circonstances.
Important: même si une société simple n'a pas été constituée, cela n'exclut pas en principe la responsabilité en matière de droit des sociétés. En effet, malgré la non-constitution du contrat de société, la relation externe peut être évaluée selon le droit des sociétés si la confiance légitime d'un tiers dans l'existence d'une société simple doit être protégée, dans la mesure où cela concerne une personne qui ne connaît pas bien le droit.
Quiconque s'engage dans une entreprise commune et assume des fonctions ou des pouvoirs doit donc vérifier les points suivants:
- Une société simple a-t-elle réellement été constituée?
- Si ce n'est pas le cas, cela peut-il être perçu comme tel par des partenaires commerciaux qui ne connaissent pas le droit?
- Pour quoi suis-je solidairement responsable ?
Important: il est donc recommandé de conclure un contrat écrit, en particulier s'il s'agit d'une société simple regroupant plusieurs partenaires.
En soi, une société simple peut poursuivre tout objectif légalement autorisé, celui-ci étant généralement de nature économique. Les parties doivent promouvoir l'objectif commun en unissant leurs forces et leurs moyens. Chaque partie a le droit et le devoir d'apporter une contribution. Au sens de la loi, tout ce qui est susceptible de promouvoir l'objectif de quelque manière que ce soit est considérée comme un apport. La loi mentionne expressément à titre d'apports les prestations en argent, en nature, les créances ou d'autres biens en industrie (art. 531 al. 1 CO).
Si la société simple a été conclue de manière tacite ou si le contrat ne précise pas la nature et l'étendue des apports, la disposition dispositif s'applique. Dans ce cas, l'art. 531 al. 2 CO s'applique: sauf convention contraire, les apports doivent être égaux, et de la nature et importance qu’exige le but de la société.
Les règles du bail à loyer s’appliquent par analogie aux risques et à la garantie dont chaque associé est tenu, lorsque l’apport consiste dans la jouissance d’une chose, et les règles de la vente lorsque l’apport est de la propriété même de la chose. (art. 531 al. 3 CO).
Importants: les décisions de la société sont prises du consentement de tous les associés. Lorsque le contrat remet ces décisions à la majorité, celle-ci se compte par tête (art. 534 CO).
Aucun associé ne peut introduire un tiers dans la société sans le consentement des autres associés (art. 542 CO). Lorsqu'un associé associe un tiers à sa part ou lui cède sa part de manière unilatérale, ce tiers ne devient pas pour autant associé des autres et n'obtient notamment pas le droit de consulter les documents relatifs aux affaires de la société.
La société tacite
Outre la forme de base de la société simple ouverte, il existe également dans la pratique juridique quotidienne des sociétés simples atypiques, notamment ce que l'on appelle la société tacite. Celle-ci n'est représentée à l'extérieur que par le partenaire contractuel principal, les autres partenaires agissant en arrière-plan.
Le CO ne contient aucune disposition spécifique concernant les sociétés tacites, c'est pourquoi les normes relatives à la société simple s'y appliquent par analogie. Les sociétés tacites dont le caractère relève d'une autre forme d'entreprise constituent une exception. La société tacite poursuit généralement des objectifs économiques. Si l'inscription au registre du commerce est importante, il est possible d'inscrire le représentant à l'extérieur en tant qu'entreprise individuelle ou de choisir une entreprise déjà inscrite pour la représentation.
Administration et clause de non-concurrence
Tous les associés ont le droit d’administrer, à moins que le contrat ou une décision de la société ne l’ait conféré exclusivement soit à un ou plusieurs d’entre eux, soit à des tiers. Lorsque le droit d’administrer appartient à tous les associés ou à plusieurs d’entre eux, chacun d’eux peut agir sans le concours des autres; chacun des autres associés gérants peut néanmoins s’opposer à l’opération avant qu’elle soit consommée. Le consentement unanime des associés est nécessaire pour nommer un mandataire général, ou pour procéder à des actes juridiques excédant les opérations ordinaires de la société; à moins toutefois qu’il n’y ait péril en la demeure (art. 535 CO).
A moins que le présent titre ou le contrat de société n’en dispose autrement, les rapports des associés gérants avec les autres associés sont soumis aux règles du mandat (art. 540 al. 1 CO). Le gérant doit exercer ses fonctions au mieux de ses connaissances et de sa conscience. Chaque associé doit apporter aux affaires de la société la diligence et les soins qu’il consacre habituellement à ses propres affaires (art. 538 al. 1 CO).
Important: Chaque associé est tenu envers les autres associés du dommage qu’il leur a causé par sa faute, sans pouvoir compenser avec ce dommage les profits qu’il a procurés à la société dans d’autres affaires. L’associé gérant qui est rémunéré pour sa gestion a la même responsabilité qu’un mandataire (art. 538 al. 2 et 3 CO).
Le gérant nommé par les partenaires coopérants agit vis-à-vis des tiers et a l'obligation de faire tout ce qui est utile au projet convenu et de s'abstenir de tout ce qui pourrait lui nuire. Il doit mener des activités lucratives dans le cadre de ce qui a été convenu.
Recommandations de séminaires
Lorsqu’un associé agit pour le compte de la société sans posséder le droit d’administrer, ou lorsqu’un associé gérant outrepasse ses pouvoirs, il y a lieu d’appliquer les règles de la gestion d’affaires (art. 540 al. 2 CO).
Les rapports d’un associé avec des tiers sont régis comme suit (art. 543 CO):
- L’associé qui traite avec un tiers pour le compte de la société, mais en son nom personnel, devient seul créancier ou débiteur de ce tiers.
- Lorsqu’un associé traite avec un tiers au nom de la société ou de tous les associés, les autres associés ne deviennent créanciers ou débiteurs de ce tiers qu’en conformité des règles relatives à la représentation.
- Un associé est présumé avoir le droit de représenter la société ou tous les associés envers les tiers, dès qu’il est chargé d’administrer.
Le gérant ne peut prendre des décisions que dans le cadre des relations externes et pour les objectifs de la société simple, mais pas pour ses partenaires ou leurs entreprises. La prohibition de concurrence et le devoir de fidélité sont définis à l'art. 536 CO. Les parties ne peuvent pas mener les activités prévues pour le compte d'autrui ou à leur avantage particulier, ni exercer des activités susceptibles de compromettre ou de nuire à l'objectif commun de la coopération. Les ressources communes ne peuvent être utilisées qu'à des fins communes et convenues.
Important: le pouvoir de gérer conféré à l’un des associés par le contrat de société ne peut être révoqué ni restreint par les autres associés sans de justes motifs. S’il y a de justes motifs, la révocation peut être faite par chacun des autres associés, même si le contrat de société en dispose autrement. Il y a lieu, en particulier, de considérer comme un juste motif le fait que l’associé gérant a gravement manqué à ses devoirs ou qu’il est devenu incapable de bien gérer (art. 539 CO).
Si l’un des associés a fait des dépenses ou assumé des obligations pour les affaires de la société, les autres associés en sont tenus envers lui; ils répondent également des pertes qu’il a subies et qui sont la conséquence directe de sa gestion ou des risques inséparables de celle-ci. L’associé qui fait une avance de fonds à la société peut en réclamer les intérêts à compter du jour où il l’a faite. Il n’a droit à aucune indemnité pour son travail personnel (art. 537 CO).
Tout associé, même s’il n’a pas la gestion, a le droit de se renseigner personnellement sur la marche des affaires sociales, de consulter les livres et les papiers de la société, ainsi que de dresser, pour son usage personnel, un état sommaire de la situation financière (art. 541 al. 1 CO). Il s'agit ici des documents commerciaux qui se rapportent exclusivement à la société simple et non aux différentes entreprises qui continuent d'être gérées de manière indépendante. Le gérant doit ainsi communiquer à ses partenaires de coopération la note d'honoraires établie et, après paiement, l'avoir sur le compte courant. En outre, les partenaires sont autorisés à établir des registres, là encore en rapport avec le projet.
Important: Toute convention contraire est nulle (art. 541 al. 2 CO).
Chaque partie est donc habilitée à exercer un contrôle. Le recours à un tiers, par exemple à un avocat ou à un fiduciaire, n'est autorisé qu'avec l'accord de l'autre partenaire ou si le contrôle n'est pas possible sans recourir aux services de ce tiers. D'un point de vue objectif, le droit de contrôle est global.
Bénéfices et pertes
Les associés sont tenus de partager entre eux tout gain qui, par sa nature, doit revenir à la société (art. 532 CO). Sauf convention contraire, chaque associé a une part égale dans les bénéfices et dans les pertes, quelles que soient la nature et la valeur de son apport (art. 533 al. 1 CO). Il est permis de stipuler qu’un associé qui apporte son industrie est dispensé de contribuer aux pertes, tout en prenant une part dans les bénéfices (art. 533 al. 3 CO).
Important: Si la convention ne fixe que la part dans les bénéfices ou la part dans les pertes, cette détermination est réputée faite pour les deux cas (art. 533 al. 2 CO).
Dans certains cas, un partenaire peut estimer que sa contribution a plus de poids que celle de son partenaire. Dans la pratique, il existe donc différentes variantes possibles pour la répartition des bénéfices. Si toutes les parties conviennent que la note d'honoraires doit être répartie dans un rapport de 70/30 ou 80/20, rien ne s'oppose à un tel accord.
Important: il est préférable de conclure un tel accord par écrit et de définir immédiatement les critères selon lesquels les apports du partenaire doivent être évalués, par exemple les tarifs horaires, les frais, les contributions en nature, etc.
Le bénéfice est le résultat financier positif de l'activité économique d'une entreprise. Les entreprises coopérantes visent à réaliser un bénéfice. Le calcul du bénéfice repose généralement sur une comptabilité commerciale comportant le compte de résultat et le bilan correspondants. La société simple n'est pas soumise à l'obligation légale de tenir les livres comptables, quand bien même cela est vivement recommandé. Cela permet d'éviter les litiges. Il est judicieux de répartir les bénéfices immédiatement après avoir atteint l'objectif commun, ou à intervalles réguliers si la société simple existe depuis longtemps.
La participation aux pertes est régie par le contrat ou, en l'absence d'accord contractuel, la perte est répartie de manière égale entre tous les associés (art. 533 CO).
Fin de la société simple
La durée de la société simple est déterminée par son objet. L'objet peut être axé sur une collaboration durable ou être de nature temporaire. Lorsque sa durée est limitée, la société simple est également appelée société occasionnelle. On parle généralement de société occasionnelle lorsque son objet conduit à la conclusion d'un seul contrat avec un tiers.
Selon l’art. 545 CO, la société prend donc fin :
- par le fait que le but social est atteint ou que la réalisation en est devenue impossible;
- par la mort de l’un des associés, à moins qu’il n’ait été convenu antérieurement que la société continuerait avec ses héritiers;
- par le fait que la part de liquidation d’un associé est l’objet d’une exécution forcée, ou que l’un des associés tombe en faillite ou est placé sous curatelle de portée générale;
- par la volonté unanime des associés;
- par l’expiration du temps pour lequel la société a été constituée;
- par la dénonciation du contrat par l’un des associés, si ce droit de dénonciation a été réservé dans les statuts, ou si la société a été formée soit pour une durée indéterminée, soit pour toute la vie de l’un des associés;
- par un jugement, dans les cas de dissolution pour cause de justes motifs.
Important: pour de justes motifs, la dissolution de la société peut être demandée avant l'expiration de la durée du contrat ou, si celui-ci a été conclu pour une durée indéterminée, sans préavis.
Lorsqu’une société a été formée pour une durée indéterminée ou pour la vie de l’un des associés, chacune des parties peut en provoquer la dissolution, moyennant un avertissement donné six mois à l’avance. La dénonciation doit avoir lieu selon les règles de la bonne foi et ne pas être faite en temps inopportun; si les comptes se font par année, la dissolution de la société ne peut être demandée que pour la fin d’un exercice annuel. Lorsqu’une société continue tacitement après l’expiration du temps pour lequel elle avait été constituée, elle est réputée renouvelée pour une durée indéterminée (art. 546 CO).
Lorsque la société est dissoute pour une autre cause que la dénonciation du contrat, le droit d’un associé de gérer les affaires de la société n’en subsiste pas moins en sa faveur jusqu’au jour où il a connu la dissolution, ou aurait dû la connaître s’il avait déployé l’attention commandée par les circonstances. Lorsque la société est dissoute par la mort d’un associé, l’héritier de ce dernier porte sans délai le décès à la connaissance des autres associés; il continue, d’après les règles de la bonne foi, les affaires précédemment gérées par le défunt, jusqu’à ce que les mesures nécessaires aient été prises. Les autres associés continuent de la même manière à gérer provisoirement les affaires de la société (art. 547 CO).
La liquidation qui suit la dissolution de la société doit être faite en commun par tous les associés, y compris ceux qui étaient exclus de la gestion. Toutefois, si le contrat de société n’avait trait qu’à certaines opérations déterminées que l’un des associés devait faire en son propre nom pour le compte de la société, cet associé est tenu, même après la dissolution, de les terminer seul et d’en rendre compte aux autres associés (art. 550 CO).
Celui qui a fait un apport en propriété ne le reprend pas en nature dans la liquidation à laquelle les associés procèdent après la dissolution de la société. Il a droit au prix pour lequel son apport a été accepté. Si ce prix n’a pas été déterminé, la restitution se fait d’après la valeur de la chose au moment de l’apport (art. 548 CO).
Si après le paiement des dettes sociales, le remboursement des dépenses et avances faites par chacun des associés et la restitution des apports, il reste un excédent, ce bénéfice se répartit entre les associés. Si, après le paiement des dettes, dépenses et avances, l’actif social n’est pas suffisant pour rembourser les apports, la perte se répartit entre les associés (art. 549 CO).
Important: La dissolution de la société ne modifie pas les engagements contractés envers les tiers (art. 551 CO).
