14/07/2014

Fusion: Avec des sociétés étrangères

La loi prévoit deux formes de fusion; la première est la fusion par absorption, où une entreprise reprend une autre. La seconde forme est celle de la fusion par combinaison, où deux sociétés s’unissent pour en former une nouvelle.

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Fusion

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Conséquences de la fusion

La fusion entraîne la dissolution de la société transférante et sa radiation du Registre du commerce. L’article 4 LFus indique les divers types de fusions autorisés.

Une société en liquidation peut participer à une fusion en tant que société transférante si la répartition de l’actif n’a pas encore commencé (art. 5 LFus). Une société dont la moitié de la somme du capital-actions ou du capital social et des réserves légales n’est plus couverte, ou qui est surendettée, ne peut fusionner avec une autre société que si cette dernière dispose de fonds propres librement disponibles équivalant au montant du découvert et, le cas échéant, du surendettement (art. 6 LFus).

Des sociétés de capitaux peuvent fusionner à des conditions simplifiées lorsque certaines conditions sont remplies (art. 23 LFus). Le contrat de fusion ne doit alors plus contenir toutes les indications stipulées à l’article 23 LFus (suivant les cas, ces indications sont toutefois conseillées). Elles ne doivent alors ni rédiger de rapport de fusion, ni faire vérifier le contrat de fusion, elles n’ont pas à octroyer le droit de consultation ni soumettre de contrat de fusion à l’approbation de l’assemblée générale.

Fusions avec des sociétés étrangères

Les articles 163 et 164 de la Loi sur le droit international privé (LDIP) règlent la fusion, la scission et le transfert de patrimoine avec des sociétés étrangères.

Une société suisse peut reprendre une société étrangère (absorption par immigration) ou s’unir à elle pour fonder une nouvelle société suisse (combinaison par immigration) si le droit applicable à la société étrangère l’autorise et si les conditions fixées par ce droit sont réunies. Pour le reste, la fusion est régie par le droit suisse.

Une société étrangère peut reprendre une société suisse (absorption par émigration) ou s’unir à elle pour fonder une nouvelle société étrangère (combinaison par émigration) si la société suisse prouve que l’ensemble de ses actifs et passifs seront transférés à la société étrangère et que les parts sociales ou les droits de sociétariat seront maintenus de manière adéquate au sein de la société étrangère. La société suisse doit respecter toutes les dispositions du droit suisse applicables à la société transférante.

Le contrat de fusion doit respecter les dispositions impératives des droits des sociétés applicables aux sociétés qui fusionnent, y compris les règles de forme. Pour le reste, le contrat de fusion est régi par le droit choisi par les parties. A défaut d’élection de droit, le contrat de fusion est régi par le droit de l’Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits. Ces liens sont présumés exister avec l’Etat dont l’ordre juridique régit la société reprenante.

Les dispositions légales concernant la fusion s’appliquent par analogie à la scission et au transfert de patrimoine auxquels sont parties une société suisse et une société étrangère. La scission et le transfert de patrimoine sont régis par le droit applicable à la société qui se scinde ou qui transfère son patrimoine à un autre sujet.

Procédure de fusion

Pour les sociétés de capitaux, les sociétés coopératives et les associations, l’organe supérieur de direction ou d’administration soumet le contrat de fusion à l’approbation de l’assemblée générale. L’approbation doit réunir des majorités qualifiées (art. 18 LFus). Pour les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite, le contrat de fusion doit être approuvé par tous les associés. Le contrat de société peut cependant prévoir que l’approbation de trois quarts de tous les associés suffit.

La décision de fusion fait l’objet d’un acte authentique, sauf en cas de fusion entre associations (art. 20 LFus). Une fois la décision de fusion prise par l’ensemble des sociétés qui fusionnent, leurs organes supérieurs de direction ou d’administration requièrent l’inscription de la fusion au Registre du commerce (art. 21 LFus).

L’article 7 LFus contient des dispositions relatives au maintien des parts sociales et des droits de sociétariat des associés de la société transférante. Ces derniers ont droit à des parts sociales ou à des droits de sociétariat de la société reprenante qui correspondent à leurs parts sociales ou droits de sociétariat antérieurs, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes. Les sociétés qui fusionnent peuvent prévoir dans le contrat de fusion que les associés peuvent choisir entre les parts sociales ou les droits de sociétariat et un dédommagement (art. 8 LFus), ou même prévoir que seul un dédommagement sera versé.

En cas de fusion par absorption, la société reprenante doit augmenter son capital dans la mesure où le maintien des droits des associés de la société transférante l’exige (art. 9 LFus). Les dispositions du Code des obligations concernant les apports en nature ainsi que l’article 651, alinéa 2 CO ne s’appliquent pas aux fusions. (Les statuts indiquent le montant nominal dont le conseil d’administration peut augmenter le capital-actions. Le capital approuvé ne saurait dépasser la moitié du capital-actions actuel).

Les dispositions du Code civil et du Code des obligations concernant la fondation d’une société s’appliquent à la fondation d’une nouvelle société dans le cadre d’une fusion par combinaison (art. 10 LFus). Les dispositions concernant le nombre des fondateurs de sociétés de capitaux ainsi que les dispositions concernant les apports en nature ne sont pas applicables.

Les organes supérieurs de direction ou d’administration des sociétés qui fusionnent établissent un rapport écrit sur la fusion (art. 14 LFus). Les petites et moyennes entreprises peuvent renoncer à l’établissement d’un rapport de fusion moyennant l’approbation de tous les associés. Le rapport doit expliquer et justifier du point de vue juridique et économique:

  • le but et les conséquences de la fusion;
  • en cas de fusion par combinaison: le projet de statuts de la nouvelle société;
  • le contrat de fusion;
  • le rapport d’échange des parts sociales et, le cas échéant, le montant de la soulte;
  • le sociétariat des associés de la société transférante au sein de la société reprenante;
  • le montant de l’augmentation de capital de la société reprenante;
  • le cas échéant, le montant du dédommagement et les raisons pour lesquelles seul un dédommagement est attribué au lieu de parts sociales ou de droits de sociétariat;
  • les particularités lors de l’évaluation des parts sociales eu égard à la détermination du rapport d’échange;
  • le cas échéant, l’obligation de faire des versements supplémentaires, l’obligation de fournir d’autres prestations personnelles et la responsabilité personnelle qui résultent de la fusion pour les associés de la société transférante;
  • en cas de fusion entre sociétés de formes juridiques différentes, les obligations qui peuvent être imposées aux associés dans la nouvelle forme juridique;
  • les répercussions de la fusion sur les travailleurs des sociétés qui fusionnent ainsi que des indications sur le contenu d’un éventuel plan social;
  • les répercussions de la fusion sur les créanciers des sociétés qui fusionnent;
  • le cas échéant, des indications sur les autorisations administratives délivrées ou en passe de l’être.
  • Les sociétés qui fusionnent font vérifier le contrat de fusion, le rapport de fusion et le bilan sur lequel se base la fusion par un réviseur particulièrement qualifié si la société reprenante est une société de capitaux ou une société coopérative avec des parts sociales (art. 15 LFus). Les petites et moyennes entreprises peuvent renoncer à la vérification moyennant l’approbation de tous les associés.

Chacune des sociétés qui fusionnent donne la possibilité aux associés, pendant les 30 jours qui précèdent la décision, de consulter à son siège le contrat et le rapport de fusion, ainsi que les autres documents de l’ensemble des sociétés qui fusionnent (art. 16 LFus).

Le contrat de fusion est conclu par les organes supérieurs de direction ou d’administration des sociétés qui fusionnent. Il doit revêtir la forme écrite (art. 12 LFus). Il doit être approuvé par les assemblées générales ou par les associés des sociétés qui fusionnent.

La fusion déploie ses effets dès son inscription au Registre du commerce. A cette date, l’ensemble des actifs et passifs de la société transférante sont transférés de par la loi à la société reprenante (art. 22 LFus). La fusion d’associations qui ne sont pas inscrites au Registre du commerce déploie ses effets une fois la décision de fusion prise par l’ensemble des associations.

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