Sous-traitance: Du contrat de mandat

Introduction aux contrats de sous-traitance

La sous-traitance s’accompagne souvent de la conclusion d’un contrat-cadre, tandis que les modalités détaillées sont fixées dans des annexes, qui doivent être expressément déclarées comme faisant partie intégrante du contrat. Il s’agit généralement d’un contrat innommé, combinant souvent des éléments du contrat de mandat et du contrat d’entreprise. Les éléments contractuels suivants en font généralement partie :

• Description précise des conditions de prestation (standards, directives)
• Tous les accords de niveau de service (SLA) conclus dans le cadre du contrat-cadre de sous-traitance : ceux-ci formulent les exigences techniques que le prestataire doit respecter dans les domaines concernés
• Toutes les annexes
• Toutes les conventions écrites conclues ultérieurement
• Les procès-verbaux des négociations, étant entendu que les conventions écrites priment sur ceux-ci

Chaque partie peut bien entendu proposer des modifications contractuelles. Toute proposition de modification doit comporter suffisamment d’informations pour permettre à l’autre partie d’en évaluer le contenu, notamment les éléments suivants :

• Description de la modification souhaitée
• Objectif poursuivi
• Circonstances particulières ou contexte à prendre en compte
• Date souhaitée pour l’entrée en vigueur de la modification

Obligations des parties

Dans le cadre de l’exécution des prestations contractuelles, le client peut accorder au prestataire une exclusivité, ou se réserver la possibilité d’externaliser certains services convenus dans le contrat à des tiers. Dans ce cas, le prestataire doit exiger d’être informé préalablement de telles intentions.

Le prestataire s’engage à fournir les prestations contractuelles avec le soin requis, dans le respect des prescriptions légales et administratives applicables, en s’appuyant sur l’état actuel de la science et de la technique ainsi que sur son savoir-faire existant ou acquis pendant la durée du contrat. Sauf accord contraire, le prestataire est responsable, tant sur le plan opérationnel que financier, de l’acquisition et de l’exploitation de tout le matériel, logiciel, outils, équipements et ressources nécessaires à l’exécution du contrat.

Le prestataire commence immédiatement, dès l’apparition du défaut, par en analyser les causes, puis met en œuvre toutes les mesures nécessaires pour éviter qu’il ne se reproduise. Il transmet au client un plan d’action détaillant les mesures qu’il s’engage à prendre.

Il est pertinent de classifier les défauts de prestation selon les catégories suivantes et de convenir de délais spécifiques pour leur résolution :

• Défaut critique : un défaut empêchant totalement ou partiellement l’utilisation des prestations contractuelles, ou limitant de manière significative l’activité du client. Ce type de défaut doit être corrigé dans les plus brefs délais.
• Défaut important : un défaut qui, sans empêcher l’utilisation des prestations ni restreindre significativement l’activité du client, entraîne toutefois des perturbations. Des mesures correctives raisonnables visant à ramener l’impact à un niveau acceptable doivent être mises en œuvre à la charge du prestataire dans un délai convenu. La survenue simultanée de plusieurs défauts importants peut constituer un défaut critique.
• Défaut mineur : un défaut n’ayant qu’un impact marginal sur l’utilisation des prestations contractuelles ou sur l’activité du client. Plusieurs défauts mineurs concomitants peuvent conduire à un défaut important ou critique.

En cas de défauts multiples, le client est autorisé à définir les priorités que le prestataire devra suivre pour leur résolution. Le prestataire informe en continu le client de l’état d’avancement et des résultats des actions correctives.

Après chaque suppression d’un défaut, le prestataire remet au client un rapport détaillé contenant les éléments suivants :

• La date et l’heure d’apparition du défaut, ainsi que le moment du début de sa résolution
• Les raisons techniques ou autres circonstances ayant causé le défaut
• Les mesures prises par le prestataire pour y remédier

Si un défaut ne peut être corrigé dans les délais convenus, le prestataire doit, dans ces mêmes délais et à ses frais, proposer une solution provisoire. Cela ne le dispense en aucun cas de son obligation d’éliminer définitivement le défaut. À défaut, le client peut le faire corriger lui-même ou par un tiers, aux frais du prestataire.

Un mécanisme contractuel spécifique est à prévoir pour toute exécution non conforme aux niveaux de service définis. Celui-ci inclura l’obligation de corriger les défauts, d’offrir des prestations de remplacement ou des réparations, une réduction de la rémunération et, le cas échéant, des dommages-intérêts.

Important : Le prestataire – et, selon les cas, le client – doit élaborer des plans d’urgence et des mesures de sécurité adaptés afin de garantir la continuité des prestations contractuelles en situation d’urgence. Ces dispositifs doivent être testés régulièrement. Il convient également de déterminer contractuellement quelle partie contracte les assurances couvrant les sinistres, ainsi que la répartition des coûts associés.

Propriété intellectuelle et droits de tiers

La propriété intellectuelle du client, existante à la date de conclusion du contrat-cadre de sous-traitance, doit être expressément reconnue par le prestataire, lequel s’engage à ne pas l’utiliser à des fins propres. Le client accorde au prestataire, pour la durée de la relation contractuelle, une licence simple et non transmissible d’utilisation de ses droits de propriété intellectuelle, dans la seule mesure nécessaire à l’exécution des prestations convenues. Toute sous-licence ou utilisation par des tiers est exclue, sauf accord écrit contraire.

Dans le cas où le prestataire développe des éléments relevant de la propriété intellectuelle du client – par exemple des logiciels – les parties peuvent convenir de ce qui suit :

• L’ensemble des droits sont transférés au client, y compris pour des modes d’utilisation encore inconnus
• Le prestataire peut se voir accorder un droit d’utilisation limité à ses propres besoins. De telles dispositions doivent faire l’objet d’un accord écrit spécifique.

Clause de confidentialité

Les parties s’engagent à traiter de manière strictement confidentielle toutes les informations que l’une d’elles transmet à l’autre dans le cadre du présent contrat-cadre de sous-traitance ou auxquelles elle a accès, et à ne les utiliser que dans le but de remplir les prestations contractuelles. Les parties s’engagent également à garder confidentiels tous faits et renseignements qui ne sont ni manifestes ni accessibles au public.

Les parties reconnaissent que la conclusion et l’exécution du contrat peuvent impliquer le traitement de données personnelles relatives aux parties contractantes, à leurs collaborateurs, sous-traitants, etc. Elles acceptent que ces données soient utilisées dans le cadre de la gestion de la relation commerciale, et qu’elles puissent à cette fin être transmises à des tiers tels que des fabricants, fournisseurs, titulaires de droits de protection ou autres partenaires contractuels.

Il est recommandé d’insérer dans la clause de confidentialité les éléments suivants :

• Les parties contractantes s’engagent à respecter les dispositions légales en matière de protection des données et à protéger les données conformément à l’état actuel de la technique.
• Le prestataire ne traite les données personnelles du client qu’aux fins prévues dans le présent contrat-cadre de sous-traitance.
• L’obligation de confidentialité et de protection des données débute avant la conclusion du contrat et perdure au-delà de la fin de la relation contractuelle.
• Les parties s’engagent à imposer les mêmes obligations strictes de confidentialité à leurs collaborateurs et à tout tiers impliqué dans l’exécution du contrat.
• À la fin du contrat, le prestataire est tenu de détruire ou de supprimer irrévocablement toutes les données et informations confidentielles du client contenues dans les documents ou fichiers créés par lui ou pour son compte. Une exception s’applique en cas d’obligation légale de conservation.

Rémunération et conditions de paiement

Selon le mandat, la rémunération peut prendre la forme d’un forfait ou être calculée sur la base du temps de travail. Dans le cadre d’une sous-traitance technique, il est pertinent de définir les montants de rémunération directement dans les accords de niveau de service (SLA), et de facturer les prestations supplémentaires selon le temps effectivement consacré.

Les frais du prestataire sont facturés au client conformément au règlement de frais en vigueur chez ce dernier.

Il est conseillé d’intégrer une clause d’indexation dans les contrats de sous-traitance afin de tenir compte de l’évolution de l’indice suisse des prix à la consommation (IPC). Si cet indice a augmenté depuis l’entrée en vigueur du contrat-cadre ou depuis le dernier ajustement de la rémunération, celle-ci est adaptée en proportion. Toute adaptation de prix doit être annoncée au préalable par le prestataire.

Procédure en cas de litiges

Le prestataire poursuit l’exécution des prestations contractuelles indépendamment de toute divergence d’opinion éventuelle avec le client et respecte l’ensemble des obligations issues des documents contractuels. Il renonce expressément à tout droit de rétention ou de refus d’exécution.

Il est recommandé de définir une procédure d’escalade par niveaux, par exemple :

• Les différends sont dans un premier temps discutés entre les chefs de projet ou leurs suppléants respectifs. Les équipes peuvent être associées si nécessaire.
• Si le désaccord n’est pas résolu dans un certain délai, les chefs de projet rédigent chacun une prise de position argumentée, qu’ils soumettent aux directions générales.
• En l’absence de solution au niveau de la direction, les parties font appel à un médiateur, financé à parts égales. Ce n’est qu’en cas d’échec de la médiation que les parties peuvent saisir les tribunaux.

Fin du contrat

Les contrats de sous-traitance peuvent être conclus pour une durée déterminée avec préavis de résiliation ou pour une durée indéterminée. S’il s’agit d’un contrat de mandat, l’article 404 CO s’applique : il peut être résilié en tout temps, sauf en cas de moment inopportun.

Il est essentiel de prévoir les cas ouvrant droit à une résiliation extraordinaire pour justes motifs, notamment :

• Prestations répétitivement défectueuses ou non-respect des niveaux de service : le client doit, au préalable, adresser une mise en demeure et fixer un délai au prestataire pour corriger les défauts et rétablir le niveau de qualité convenu
• Violations moyennes ou graves d’autres obligations contractuelles, notamment en matière de confidentialité ou de protection des données
• Modification de la structure de propriété d’une des parties
• Non-paiement des factures échues par le client
• Cessation d’activité par l’une des parties, qui doit en informer l’autre au plus vite
• Ouverture d’une procédure de faillite à l’encontre d’une partie

À la demande du client, le prestataire réalise toutes les prestations nécessaires au transfert des services à celui-ci ou à un tiers désigné, telles que la migration vers un autre système informatique, des formations, etc., pendant une période convenue après la fin du contrat. Le prestataire collabore activement avec le client ou le tiers pour garantir la continuité des prestations pendant cette phase transitoire, afin que le client ou son mandataire puisse reprendre l’exploitation sans interruption à l’issue du contrat. Ces prestations complémentaires doivent faire l’objet d’une rémunération adéquate.

À la fin du contrat, les parties se restituent tous les documents échangés. Le prestataire est tenu de supprimer irrévocablement toutes les données du client et de détruire les autres documents restants, sauf obligation légale de conservation.

Il est également pertinent de prévoir que le prestataire transfère au client l’ensemble des contrats conclus avec des tiers dans le cadre de l’exécution du contrat. Il doit veiller à ce que le client puisse poursuivre ces contrats à des conditions au moins équivalentes à celles initialement convenues, ou puisse en conclure de nouveaux à des conditions conformes au marché. Si le prestataire a développé des éléments de propriété intellectuelle exclusivement pour le client (par exemple un logiciel spécifique), les modalités de cession ou de transfert à un tiers doivent être définies contractuellement.