Propres actions: Dans l'actuel droit comptable selon le CO
Sikander von Bhicknapahari
Licencié en droit, expert diplômé en comptabilité et en controlling, expertréviseur agréé. Il travaille à son compte en tant que professeur, expert en audit et entrepreneur.
Aides de travail appropriées
Jusqu'au 31 décembre 2012, tout était clair!
Jusqu'au 31 décembre 2012, il ne faisait aucun doute, dans le CO, que les comptes devaient faire apparaître une réserve pour propres actions. Et ce, indépendamment du fait que ce soit la société elle-même ou sa filiale qui détienne les actions propres. En raison du retard pris dans la révision du droit de la société anonyme et de l'entrée en vigueur malgré tout, au 1er janvier 2013, de la révision du titre 32 du CO, il existe désormais une incertitude quant à savoir si la constitution de cette réserve reste obligatoire comme avant.
Les origines
Depuis 1992, le droit des sociétés anonymes exige la constitution d'une réserve pour propres actions lorsqu'une société en acquiert. Il en va de même lorsqu'une filiale détient des actions de la société mère dans le cadre d'un groupe. Dans le message de 1983, il était précisé, au sujet des propres actions, qui faisaient alors l'objet d'une nouvelle disposition dans le CO, que celles-ci devaient être financées par le bénéfice au bilan librement disponible ou par des réserves à hauteur du montant d'achat et qu'une réserve devait être constituée. La justification de cette dernière était la suivante : « [...] la réserve pour propres actions est donc bloquée et ne fait pas l’objet de distributions. Elle est constituée par transfert de réserves libres ou de bénéfices au bilan ». L'objectif de la réserve pour propres actions mentionnée jusqu'au 1er janvier 2023 aux articles 659a et 671a de l’ancien CO était donc clair: il fallait réduire les parts de capitaux propres autrement disponibles pour une distribution du montant versé aux actionnaires lors de l'achat des actions propres. Le bilan indiquait alors, tant que ces actions propres étaient détenues, le montant « distribué » aux actionnaires par le biais de l'achat d'actions. En fonction du prix d'achat de ces actions, le paiement versé à l'actionnaire correspond d'une part à un remboursement du capital-actions et, d'autre part, si le prix des actions est supérieur à leur valeur nominale, à un versement provenant des réserves librement disponibles et/ou du report de bénéfices. Le transfert vers un compte séparé garantit que seuls les fonds disponibles pour une distribution future sont comptabilisés comme tels dans le report à nouveau ou les réserves disponibles pour distribution.
Le droit comptable à partir du 1er janvier 2013
Depuis le 1er janvier 2013, l'art. 959a al. 2 ch. 3 let. e CO exige que les propres actions soient comptabilisées comme un poste négatif dans les fonds propres. La nouvelle obligation minimale relative à la présentation des fonds propres ne mentionne pas de «Réserve pour propres actions». Diverses publications défendent désormais l'opinion selon laquelle une réserve pour propres actions ne doit plus être inscrite dans les comptes annuels établis, lorsque l'on se réfère au nouveau droit.
Arguments pour et contre
La raison pour laquelle on pourrait renoncer à comptabiliser les réserves pour propres actions pourrait être l'explication suivante, qui figure dans le message relatif au nouveau droit comptable: «Désormais, les actions propres seront déduites des fonds propres jusqu'à leur aliénation, à hauteur de leur valeur d'acquisition (prix d'achat). L'ancienne réserve pour propres actions sera désormais présentée comme un poste négatif et non plus comme une réserve distincte.»
Le message relatif au nouveau droit de la société anonyme a omis de mentionner ici l'objectif initialement prévu pour cette écriture, selon lequel la réserve pour propres actions constitue un blocage en matière de distribution. En outre, la réserve est un solde créditeur sur le compte correspondant, tandis que le compte des propres actions comporte un solde débiteur qui est présenté avec un signe moins au passif. Les deux comptes ne présentent aucune similitude permettant de conclure que l'un pourrait remplacer l'autre. Sans la réduction du bénéfice au bilan ou des réserves libres, il reste sur les comptes correspondants un montant trop élevé qui pourrait être distribué.
Le message relatif au droit des sociétés anonymes estimait en outre que l'activation des actions propres était jusqu'alors obligatoire. Le MSA autorisait toutefois déjà auparavant la déduction des actions propres des fonds propres. La seule chose qui ressort clairement de ces incertitudes est que les actions propres ne peuvent être acquises que si des fonds propres librement disponibles le sont effectivement.
La version de l'art. 659a al. 4 CO, applicable à partir du 1er janvier 2023, est libellée comme suit : « Dans le bilan, la société fait figurer un montant correspondant à la valeur d’acquisition des propres actions en diminution des capitaux propres (art. 959a al. 2 ch. 3 let. e). » Ce n'est que lorsqu'une filiale d'une entreprise détient des actions de la société mère qu'une réserve légale sur le bénéfice doit être inscrite pour ces actions, conformément au nouvel art. 659b CO. Cela correspond également au droit actuel, à l'exception de la précision qu'il s'agit d'une réserve légale issue du bénéfice.
Dans diverses publications consacrées aux actions propres parues au cours de l'année 2013 et après, d'aucuns sont d'avis, en vertu du principe «lex posterior derogat legi priori» (la loi postérieure déroge à la loi antérieure), qu'aucune réserve pour propres actions ne doit ainsi être constituée.
Cette justification occulte le fait qu'à l'époque, le message mentionnait comme raison de la comptabilisation de cette réserve la volonté de bloquer tout éventuelle distribution. En 1983, il ne s'agissait pas d'une règle de présentation telle qu'elle est en vigueur depuis le 1er janvier 2013.
Transparence pour les lecteurs du bilan
Si une filiale détient des actions de la société mère, une réserve pour propres actions doit être constituée sur la base de la doctrine actuelle, compte tenu de l'art. 659b CO, toujours en vigueur, qui renvoie à son tour à la réserve pour propres actions de l'art. 659a CO. Comme la loi ne précise pas où ces réserves doivent être inscrites, il est recommandé de les classer dans la réserve de réévaluation. Il s'agit d'une réserve qui doit être constituée en vertu de la loi, tout comme 5 % des bénéfices (jusqu'à un certain montant) doivent être affectés aux réserves légales issues du bénéfice lors de la répartition des bénéfices.
Si, dans une organisation, des actions propres sont détenues à la fois par une filiale et par la société mère elle-même, cela peut prêter à confusion. Dès lors que, par exemple, la société mère et la filiale achètent toutes deux le même nombre d'actions de la société mère, seul un coup d'œil à l'annexe permet de savoir qui détient combien d'actions propres. Dans l'exemple ci-dessous concernant les capitaux propres de la société mère, on part du principe que les deux sociétés ont acheté 300 actions de la société mère.
| Variante 1 | Variante 2 | |
|---|---|---|
| Capital-actions | 2000 | 2000 |
| Réserves légales issues du capital | 200 | 200 |
| Réserves légales issues du bénéfice | 250 | 250 |
| Réserve pour propres actions | 600 | 300 |
| Bénéfice au bilan | 400 | 700 |
| Propres actions | -300 | -300 |
| Total du capital propre | 3150 | 3150 |
La variante 1 affiche 600 de réserves pour propres actions, à savoir 300 pour les actions propres dans le bilan de la société mère et 300 pour les actions détenues dans la filiale. Le lecteur externe du bilan comprend immédiatement que seuls 400 sont disponibles sous forme de bénéfice net pour distribution ou pour l'achat d'autres actions propres.
La variante 2 n'indique que la réserve pour propres actions pour les parts détenues par la filiale. Seule la lecture de l'annexe permettrait de constater que sur le bénéfice net déclaré de 700, il faut encore déduire 300 pour les actions détenues par la société mère, ce qui signifie qu'une distribution maximale de 400 seulement est possible.
La comptabilisation de cette réserve présente donc un avantage supplémentaire: sans comptabilisation de la réserve pour propres actions, il faut examiner au cas par cas le montant pouvant être distribué. La comptabilisation de la réserve pour propres actions apporte toute la clarté nécessaire. Si, à l'avenir, le droit des sociétés anonymes ne prévoit plus aucune restriction de distribution, cela devrait également être formulé en référence à la réserve pour les actions détenues par la filiale.
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Risque: art. 725 CO
Lorsqu'une organisation détient ses propres parts de capital, elle court le risque de dépasser le délai prévu pour la convocation d'une assemblée générale d'assainissement, conformément à l'art. 725 al. 2 CO. La raison en est, d'une part, la question de savoir si, selon la version actuelle du CO, une réserve pour propres actions doit être constituée et, d'autre part, comment les propres actions, qui doivent être comptabilisées comme un montant négatif dans les fonds propres, doivent être prises en compte dans le calcul du seuil.
L'exemple suivant d'une société qui, avec des fonds propres affichant un report de bénéfices de 350, a acheté ses propres actions pour un montant de 300, mais qui a ensuite subi une perte de 700, vise à montrer si, selon la variante de calcul, une assemblée générale doit être convoquée. Le calcul permettant de déterminer la limite de 50% s'appuie sur les explications fournies dans les NAS 290.
| Variante 1 | Variante 2 | |
|---|---|---|
| Capital-actions | 1000 | 1000 |
| Réserves légales issues du capital | 50 | 50 |
| Réserves légales issues du bénéfice | 250 | 250 |
| Réserve pour propres actions | 300 | |
| Report des bénéfices | 50 | 350 |
| Propres actions | -300 | -300 |
| Total du capital propre | 1350 | 1350 |
Après la perte de 700, les capitaux propres pourraient être présentés sous différentes formes, selon la littérature spécialisée consultée (voir tableau ci-dessous).
| Capital propre après perte | Variante 1 | Variante 2 | CO jusqu’en 2012 |
|---|---|---|---|
| Capital-actions | 1000 | 1000 | 1000 |
| Réserves légales issues du capital | 50 | 50 | 50 |
| Réserves légales issues du bénéfice | 250 | 250 | 250 |
| Réserve pour propres actions | 300 | 300 | |
| Report des pertes | -650 | -350 | -650 |
| Propres actions | -300 | -300 | |
| Total du capital propre | 700 | 700 | 100 |
Dans la variante «CO jusqu'en 2012», les actions propres sont comptabilisées à l'actif, ce qui explique pourquoi les fonds propres augmentent de ce montant par rapport aux variantes 1 et 2. Pour simplifier, nous ne traiterons pas ici la question de savoir s'il faudrait procéder à une correction de la valeur des actions propres à l'actif.
Pour déterminer si une assemblée générale doit être convoquée conformément à l'art. 725 al. 1 CO les calculs suivants sont possibles (voir tableau ci-dessus), selon l'interprétation de la manière dont la réserve pour propres actions doit être traitée.
Si une entreprise est concernée par une telle configuration des fonds propres, il existe un risque que l'assemblée générale d'assainissement soit convoquée trop tard.
Cela pourrait entraîner la responsabilité du conseil d'administration. Jusqu'à ce que la jurisprudence ou le droit des sociétés anonymes adopté par le Parlement apporte quelques éclaircissements, il est donc conseillé, dans les cas critiques, de se baser sur le pire scénario possible lorsqu'il s'agit de prendre une décision. Cela inclut également la mention de la réserve pour propres actions. Le principe de prudence mentionné à l'art. 958c al. 1 ch. 5 CO plaide également en faveur du pire scénario possible.
Restrictions en matière de distribution des bénéfices
Dans l’ATF 140 III 553, le Tribunal fédéral a examiné la question de la responsabilité en cas de distribution excessive de dividendes. La filiale d'un groupe présentait d'une part des avoirs élevés (provenant en partie d'un cash-pooling) envers les sociétés du groupe et d'autre part un bénéfice au bilan élevé.
Lors de l'assemblée générale, le versement d'un dividende correspondant approximativement au montant des avoirs détenus par les sociétés du groupe avait été décidé. Le Tribunal fédéral a estimé que le cash-pooling interne au groupe n'était pas conforme au marché et que le versement d'un tel dividende n'aurait donc pas dû être entériné. Se référant à divers auteurs, le tribunal a en outre précisé: «La doctrine exige donc, à juste titre, que lors de l'octroi d'un prêt à d'autres sociétés du groupe à des conditions non conformes au marché, une réserve bloquée d'un montant correspondant à la valeur du prêt soit constituée par analogie avec l'art. 659a al. 2 CO.» Dans son arrêt du 16 octobre 2014, c'est-à-dire après l'introduction du nouveau droit comptable, le Tribunal fédéral ne s'est donc pas contenté de renvoyer à l'art. 659 CO, qui traite en principe de la question des fonds propres libres, mais a fait référence à l'art. 659a al. 2 a CO, à savoir à une disposition légale requérant concrètement une écriture comptable.
Cette décision concerne certes un contrat conclu sous l'ancien droit. Cependant, cette analogie avec la réserve pour propres actions, faite dans le cadre d'une configuration du bilan qui n'était pas explicitement prévue par la loi, montre que la comptabilisation d'une telle réserve peut éviter de mauvaises surprises.
Conséquences fiscales
La comptabilisation d'une réserve pour propres actions peut également être nécessaire d'un point de vue fiscal.
Si les actions propres sont détenues pendant plus de six ans, cela entraîne normalement des conséquences fiscales conformément à l'art. 4a LIA. Si une société dispose de réserves issues du capital distribuables exonérées de l'impôt, les actions propres peuvent être détenues pendant plus de six ans sans conséquences fiscales à hauteur de ce montant. Une première version de la Circulaire 29a du 9 septembre 2015 exigeait, lorsque les actions devaient être détenues plus longtemps en référence à la réserve de capital, un mode de comptabilisation contraire au CO. La version corrigée du 21 janvier 2016 exige désormais, à la ligne «Parts de capital propres» prescrite par l'art. 959a al. 2 ch. 3 let. e CO, de distinguer s'il s'agit de «Parts propres contre réserves issues d'apports en capital» ou d'«Autres».
Quiconque travaille systématiquement en comptabilisant la réserve pour propres actions constitue une réserve pour propres actions au détriment des réserves issues du capital (distribuables et exonérées de l'impôt). A l'inverse, dans le cas d'une réserve pour propres actions constituée au détriment du bénéfice au bilan ou des réserves libres issues du bénéfice, il est évident, à première vue, qu'il faille s'attendre à d’éventuelles conséquences fiscales.
Conclusion
L'art. 659a al. 2 CO figurait dans le CO jusqu'à l'entrée en vigueur du droit révisé des sociétés anonymes au 1er janvier 2023. D'un point de vue fiscal, mais aussi par mesure de prudence en lien avec l'art. 725 al. 1 CO, il était recommandé de respecter cette disposition. Dans les cas non critiques, la mention de la réserve permettait d'indiquer le montant effectivement disponible pour la distribution des bénéfices, dans un souci de clarté du bilan.
Depuis l'entrée en vigueur du droit des sociétés anonymes révisé au 1er janvier 2023, la question de la mention des réserves pour propres actions ne se pose plus. Toutefois, cette question pourrait soulever des interrogations pour les comptes établis avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Selon le secteur d'activité, certaines entreprises ont présenté un bilan déficitaire en raison de la pandémie de coronavirus. Si un bilan comprenait des actions propres, il était alors conseillé, dans les cas limites, de convoquer une assemblée générale d'assainissement.
