Responsabilité personnelle: Selon l’art. 52 LAVS

Responsabilité personnelle selon l’art. 52 LAVS

Il en va toutefois tout autrement dans le cas exceptionnel que nous vous soumettons, ayant entraîné de facto une responsabilité causale des organes. Comme nous sommes trop souvent confrontés à ce cas de figure dans la pratique, il convient ici d'attirer l'attention sur ce genre de risque.

Qui est inscrit au registre du commerce en tant que membre du conseil d'administration d'une SA ou en tant qu'associé d'une Sàrl doit considérer comme l'une de ses principales obligations de veiller à ce que les cotisations aux assurances sociales soient toujours payées. En effet, si, en cas de faillite de la société, les assurances sociales subissent des dommages en raison de cotisations non encore payées, l'art. 52 LAVS (par analogie d'ailleurs avec l'art. 52 LPP pour les dommages subis par les caisses de pension) offre une base juridique permettant à la CAS (Cour des assurances sociales) de poursuivre directement en justice les organes alors responsables de la société en faillite.

La norme de responsabilité conçue en fait comme une responsabilité pour faute s'est largement transformée en une responsabilité causale, les excuses que l'on trouve en la matière n'étant généralement d'aucun secours.

Certes, la loi dit que seuls les dommages causés « intentionnellement » ou par « négligence grave » donnent lieu à une obligation de réparation. La jurisprudence a toutefois concrétisé ce principe en précisant que le non-paiement des cotisations d'assurances sociales consistait tout au moins en une négligence grave, quelle que soit la fonction occupée par la personne dans le cadre d'un conseil d'administration.

Ainsi, les déclarations selon lesquelles la responsabilité des affaires financières de l'entreprise incombait à un autre conseil d'administration ou que l'on n'avait en réalité aucun pouvoir de décision en la matière - celui-ci ayant été assumé de fait par d'autres personnes - ne sont d'aucune utilité.

Exemple d'une décision de justice

Le jugement rendu par le Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall du 10 mars 2017 (AVS 2015/27) nous le rappelle en le martelant sans une once de compassion: l'associé d'une Sàrl avait été condamné à payer plus de CHF 120'000.- de dommages à l'AVS, bien qu'il ait souligné que, malgré sa position de gérant de la Sàrl, il n'avait en fait rien à dire sur sa gestion.

Selon la jurisprudence stricte du Tribunal fédéral, ce qui compte, c'est le pouvoir formel conféré par l'inscription au registre du commerce, et non les rapports de force internes effectifs. La répartition des tâches au sein du conseil d'administration ou de l'organe des associés n'est pas non plus prise en compte, l'argument de l'inexpérience, du surmenage, de l'absence aux réunions importantes ou de l'abstention est sans effet face à ces prétentions.

Exigences élevées en matière d’assurances sociales

La problématique est d'autant plus brûlante que les créances d'assurances sociales peuvent être très élevées et qu'elles sont en outre assorties d'un intérêt moratoire de 5%. La CAS, qui plus est, n'agit pas seulement au cas par cas contre les organes d'une société en faillite, elle exige au contraire, en cas de faillite, que les arriérés soient systématiquement réclamés aux organes de la société.

Comme le montre l'exemple ci-dessus, ces exigences peuvent atteindre des montants ruineux.

Conseil (exhortation!) juridique
En d'autres termes, chaque organe d'une personne morale devrait être attentif aux cotisations d'assurances sociales s'il entend se protéger de manière fiable contre d'éventuelles prétentions de la CAS. Pour ce faire, il sera nécessaire de regarder parfois au-delà des limites de son organe, de lorgner au-delà et d'exiger différentes preuves établissant que les assurances sociales sont régulièrement payées. Une discussion ouverte sur la problématique de la responsabilité peut aider à digérer cette « ingérence » et à éviter tout malentendu. Le point «Cotisations aux assurances sociales» devrait faire partie intégrante de chaque réunion du conseil d'administration ou de l'assemblée des associés - cette dernière recommandation tenant plus de l'exhortation que du simple conseil, très honnêtement. La responsabilité personnelle de quelqu’un risque d’être engagée, si cela se passe mal…

Personnes proches tenant lieu d'associés

Dans la pratique, on constate régulièrement que «la famille et les proches» se mettent volontiers à disposition en tant qu'associés parce qu'une autre personne proche - qui doit l'être moins, dès à présent - a déjà joué et perdu sa propre solvabilité.

C'est justement ce type de configuration qui est dangereux, hommes et femmes de paille ne s'intéressant généralement pas du tout à la société. On laisse alors son parent, son ami de longue date piloter la société sans obtenir aucun aperçu des chiffres ni des affaires en cours. Et l'on exerce plus le moindre contrôle, cela va sans dire. Lorsque les choses se corsent, que la société fait faillite et qu'il s'avère, comme c'est souvent le cas, que les assurances sociales réclament encore quelques créances impayées, ce sont précisément ces hommes et femmes de paille, intègres et concernés, qui doivent répondre de ces créances. La prudence et la circonspection sont donc de mise. N'acceptez de tels mandats que si vous avez un aperçu des affaires et notamment des finances. Dans le cas contraire, passez votre tour, ruine et désolation vous guettent.

A quoi faut-il faire attention dans le cadre de l'art. 52 LAVS ?

Si jamais vous vous retrouviez – de manière peu enviable - confronté à l'art. 52 LAVS, veuillez prendre en compte les points suivants, ceux-ci pourront s’avérer très utiles:

• Contrôlez minutieusement les décomptes d'assurances sociales. L'expérience démontre qu'ils sont presque toujours entachés d'erreurs - ou que la CAS «essaiera» tout simplement de faire valoir quelques petites prétentions illégitimes - en mode furtif - dans le cadre de la procédure qui a par ailleurs de bonnes chances d'aboutir. Ce dernier point concerne en particulier les prétentions déjà prescrites, pour ne pas les nommer.
• La responsabilité personnelle des organes de la société n'est engagée que pour les créances nées avant l'ouverture de la faillite. Toutes les créances plus récentes disparaissent - car après l'ouverture de la faillite, les organes n'ont plus le contrôle de la société, raison pour laquelle les conditions de la responsabilité ne sont plus remplies.
• Vous n'êtes responsable que des créances qui sont apparues pendant votre mandat. Contrôlez que l'on ne vous impute pas encore des dommages pour lesquels vous n'étiez pas encore ou plus responsable.
• Consultez un avocat suffisamment tôt et faites rédiger un mémoire par un professionnel. L'expérience montre que la responsabilité peut souvent être réduite de manière substantielle en raison d'erreurs de calcul notoires ou de «mode furtif enclenché» évoqués ci-dessus.
• Le contrôle des décomptes, l'étude des dossiers ainsi que la rédaction d'un mémoire nécessitent que l'on y consacre suffisamment de temps. Le travail ne peut être bâclé ou fait à la va-vite.