Abandon de poste: Comment réagir?
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail Licenciement et certificat de travail
A savoir
Cette démarche est erronée pour deux raisons:
- en cas d’abandon d’emploi, le contrat de travail prend fin sans confirmation
- un tel licenciement amalgame deux notions, la résiliation par l’employeur avec effet immédiat pour de justes motifs (337 CO) et l’abandon d’emploi (337d CO) qui est une résiliation avec effet immédiat sans justes motifs par le collaborateur.
Il y a abandon d’emploi au sens du CO lorsque le collaborateur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs. Trois conditions cumulatives doivent être remplies au sens de l’art. 337d CO; l’abandon d’emploi doit être:
- conscient;
- intentionnel;
- définitif.
La volonté du collaborateur d’abandonner son emploi peut ressortir d’une déclaration expresse ou être tacite, soit ressortir d’actes concluants (par exemple, le fait de ne plus se présenter à son poste de travail sans aucune justification et ce pendant plusieurs mois).
Lorsqu’elle ressort d’une déclaration expresse, ce qui est assez rare, l’employeur n’a pas besoin de résilier le contrat de travail. On peut cependant lui conseiller de confirmer qu’il a pris note que le collaborateur a abandonné son emploi et que le contrat de travail a pris fin.
Lorsqu’elle est tacite, il convient de déterminer dans quelle mesure l’employeur devait comprendre objectivement et de bonne foi que le collaborateur entendait quitter définitivement son emploi.
Dans les situations peu claires, même en cas de petit doute, l’employeur doit adresser au collaborateur une mise en demeure de reprendre son travail ou de justifier son absence.
Lorsque l’absence du collaborateur est de courte durée on ne peut sans autre considérer qu’il y a abandon d’emploi, mais éventuellement manquement aux obligations contractuelles du collaborateur pouvant engendrer après avertissement, une résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
A titre d’exemple, un refus passager de travailler en raison de la colère du collaborateur n’est pas considéré comme un abandon d’emploi pour autant que l’employeur soit en mesure de se rendre compte du caractère passager du refus.
Lorsque l’absence du collaborateur est de longue durée, plusieurs mois, l’employeur doit considérer que le collaborateur refuse de poursuivre les rapports de travail et qu’il y a donc abandon d’emploi.
En cas d’abandon d’emploi, les rapports de travail prennent fin immédiatement, soit au moment où le collaborateur a abandonné son emploi.
Question: Une collaboratrice émet oralement le souhait de résilier son contrat de travail pour le 30 novembre. L’employeur lui indique que compte tenu du délai de résiliation applicable le contrat prendra fin le 31 décembre. Ni l’employeur ni la collaboratrice ne confirme la fin des rapports de travail par écrit. Fin octobre, suite à une altercation avec un collègue, la collaboratrice ne se présente plus à son poste de travail et ne répond pas aux appels téléphoniques. Dois-je conclure à un abandon de poste?
Réponse: Non. Conclure à un abandon de poste paraît précipité compte tenu des circonstances. Il est plutôt conseillé de mettre en demeure la collaboratrice de reprendre son poste dans un délai raisonnable en lui indiquant expressément qu’à défaut, l’employeur considérera qu’elle a abandonné son poste et, en conséquence, que le contrat aura pris fin le dernier jour de travail effectué.
Sanctions
En cas d’abandon d’emploi, l’employeur a droit à une indemnité forfaitaire égale au quart du salaire mensuel du collaborateur. Cette indemnité est indépendante de tout dommage subi par l’employeur; il n’a donc pas à prouver un dommage pour bénéficier de cette indemnité. Si le dommage est plus important, il a droit à la réparation du dommage supplémentaire.
Lorsque l’employeur ne peut faire valoir l’indemnité par compensation (notamment si les sommes dues au collaborateur sont trop faibles ou inexistantes), sous peine de perdre définitivement le droit de réclamer cette indemnité, il doit exercer son droit par voie d’action en justice ou de poursuite dans les 30 jours à compter de la non-entrée en place ou de l’abandon d’emploi.
La compensation n’est possible que lorsque l’employeur a mis en demeure son collaborateur ou s’il l’a averti qu’il retirerait un quart de son salaire.
Le délai de 30 jours ne vaut que pour l’indemnité, non pour le dommage supplémentaire que l’employeur peut réclamer dans le délai ordinaire de 10 ans.
Si l’employeur ne subit aucun dommage ou un dommage inférieur à l’indemnité forfaitaire, le juge peut la réduire selon sa libre appréciation.
Fardeau de la preuve
a. Abandon d’emploi En cas d’abandon d’emploi, il incombe à l’employeur de prouver que le collaborateur a abandonné son emploi de façon consciente, intentionnelle et définitive. Si l’employeur a des doutes que les éléments constitutifs de l’abandon d’emploi soient tous réunis, il sera bien inspiré de mettre en demeure le collaborateur de:
- reprendre son travail, ou de
- justifier son absence.
Il précisera dans le courrier que sans reprise du travail ou justification de l’absence, le contrat de travail aura pris fin au jour du départ du collaborateur. Il faut fixer un délai raisonnable pour reprendre le travail ou fournir un certificat médical, soit qui prenne en considération la date à laquelle le collaborateur recevra le courrier. En effet, si l’employeur prend la précaution d’écrire ce courrier c’est qu’il a des doutes; il convient dès lors que le collaborateur ne justifie pas une réponse tardive par un délai trop court. Cela ne ferait qu’ajouter à la confusion.
b. Réparation du dommage Il incombe à l’employeur de prouver qu’il a subi un dommage supérieur à l’indemnité forfaitaire, ce qui se révèle peu aisé en pratique. Il doit en outre prouver l’entier du dommage et non seulement la partie qui dépasse le montant de l’indemnité forfaitaire.
En revanche, il appartient au collaborateur de prouver que le dommage subi par l’employeur est inférieur à l’indemnité forfaitaire et qu’elle doit dès lors être réduite en conséquence.
Exemple de la pratique
A été considéré comme abandon d’emploi:
- Le fait de ne pas reprendre le travail après trois semaines de vacances et n’y revenir qu’environ huit mois plus tard sans avoir donné de nouvelles à son employeur (ATF 121 V 277, consid. 3);
- Une absence de plusieurs mois, même si après coup, le travailleur offre subitement et inopinément de reprendre le travail (ATF 126 V 26 c. 3b).
N’a pas été considéré comme abandon d’emploi:
- Le fait de refuser l’affectation à un autre poste que celui prévu dans le contrat du collaborateur, tout en restant à disposition de l’employeur pour un poste similaire ou équivalent à celui prévu contractuellement (ATF 6.7.2005, 4C.155/2005).
- Le fait de se mettre en colère contre son patron et quitter son travail immédiatement en emportant ses affaires et en disant qu’il ne reviendra plus. Le collaborateur est revenu les jours suivants exprimant l’intention de trouver un arrangement comportant la reprise du travail (TF 7 décembre 1999, JAR 2000 p. 227)
