Proches aidants: Dispositions et droits applicables
Kaspar Schudel
Kaspar Schudel est avocat au sein du cabinet d’affaires burckhardt AG, avec des bureaux à Bâle et Zurich. Il conseille principalement des entreprises et des particuliers en droit du travail et en droit public du personnel, les représente dans des procédures judiciaires et les conseille également en droit des étrangers et des autorisations.
Aides de travail appropriées
Anciennes dispositions du congé de prise en charge
Lorsque des membres de la famille de personnes actives tombent malades et ont besoin de soins, cela peut avoir une forte incidence sur la relation de travail des proches aidants. Avant l'entrée en vigueur des dispositions relatives au congé de prise en charge, seule la loi sur le travail prévoyait un congé de courte durée pouvant aller jusqu'à trois jours pour s'occuper d'enfants malades (art. 36 al. 3 LTr). La prise en charge d'autres membres de la famille ou de proches nécessitant une prise en charge n'était pas même mentionnée.
Etant donné que les parents ont l'obligation légale de s'occuper de leurs enfants malades, les contrats de travail soumis au droit civil prévoyaient dans de tels cas un droit au maintien du salaire et, le cas échéant, à un congé prolongé sur la base de l'art. 324a CO. Le maintien du salaire n'était toutefois accordé que jusqu'à ce qu'une solution de remplacement adéquate soit trouvée et uniquement pendant une période limitée par an. Dans de nombreux cas, il existait déjà, que ce soit au niveau de l'entreprise ou dans une CCT, des règles plus favorables et plus étendues pour les salariés. Dans le cadre des rapports de travail soumis au droit du personnel du secteur public (communes, cantons ou institutions publiques), des conditions quelquefois plus favorables s'appliquaient également. L'article suivant portera uniquement sur le congé de prise en charge dans le cadre des relations de droit privé.
Réglementation depuis le 1er janvier 2021
Depuis le 1er janvier 2021, les travailleurs ont droit à un congé et au maintien de leur salaire pour s'occuper de membres de leur famille ou de leur partenaire en mauvaise santé, et non plus uniquement pour la prise en charge d'enfants malades (art. 329h CO et art. 36 al. 3 et 4 LTr). L'art. 329h CO prévoit un droit à un congé payé de prise en charge, indépendamment de l'obligation de maintien du salaire en cas d'accident ou de maladie prévue à l'art. 324a CO.
Digression: Depuis le 1er juillet 2021, les salariés qui sont parents d'un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d'une maladie ou d'un accident ont également droit à un congé de prise en charge d'une durée maximale de 14 semaines par cas de maladie ou d'accident. Ce congé est en outre indemnisé par le régime des allocations pour perte de gain (art. 329i CO et art. 16n ss LAPG). Les explications suivantes ne portent pas sur le congé de prise en charge prévu à l'art. 329i CO (enfants gravement atteints dans leur santé en raison d'une maladie ou d'un accident), mais sur le congé – de courte durée – pour la prise en charge de proches (dont font toutefois également partie les enfants «moins gravement» atteints dans leur santé) décrit à l'art. 329h CO.
Membre de la famille
Il existe un droit au congé pour la prise en charge de proches lorsque des membres de la famille ou le partenaire ont des problèmes de santé. Les membres de la famille sont les parents en ligne ascendante et descendante, c'est-à-dire les parents, les grands-parents, les enfants et les frères et sœurs. S'y ajoutent le conjoint, le partenaire enregistré, les beaux-parents ainsi que tout partenaire faisant ménage commun depuis au moins cinq ans avec un travailleur ou une travailleuse.
Remarque: Les absences pour prendre en charge des membres de la famille malades, pour lesquels l'art. 329h ne prévoit nul congé de prise en charge, peuvent continuer à être considérées comme du temps libre extraordinaire («heures et jours de congé usuels») conformément à l'article 329 al. 3 CO. Toutefois, ce congé extraordinaire est destiné à des absences de courte durée et le maintien du salaire pendant l'absence n'est accordé que s'il est prévu dans le contrat de travail ou s'il est d'usage dans l'entreprise.
Atteinte à la santé
La condition préalable pour pouvoir prétendre à cette prestation est un problème de santé. Ce terme doit être interprété au sens large et englobe, outre une maladie ou un accident, également un handicap.
Nécessité et besoin d'assistance
La prise en charge du membre de la famille malade doit être nécessaire. La nécessité d'une prise en charge dépend notamment de la possibilité pour d'autres personnes d'assumer cette tâche. D'autres membres de la famille ou des proches aidants disponibles et pour lesquels il est possible et raisonnable de prendre le relais (par exemple parce qu'ils habitent à proximité) peuvent également être pris en considération.
Les besoins d'assistance d'une personne constituent également un critère de nécessité. Pour les enfants, l'étendue des besoins en matière de prise en charge dépend essentiellement de l'âge de l'enfant, outre le degré de gravité de l’atteinte à la santé qu’il endure. La règle générale est la suivante : «plus l'enfant est jeune, plus ses besoins en matière de prise en charge sont importants». Pour les membres adultes de la famille, en revanche, plus l’atteinte à la santé est grave, plus les besoins en matière de prise en charge sont importants.
Durée
La durée du congé est limitée à la durée nécessaire pour prodiguer les soins et ne peut excéder trois jours par événement. Le droit au congé s'applique donc une seule fois par affection et ne peut être renouvelé, même en cas de maladie prolongée. En outre, un maximum de dix jours de congé (rémunérés) peut être pris au cours d'une année de service pour s'occuper de membres de la famille malades. Cela signifie que les proches aidants peuvent s'occuper de plusieurs membres de leur famille malades au cours d'une année de service, à condition que les conditions soient remplies et que l'ensemble des absences ne dépasse pas dix jours.
Exemple: au cours d'une année de service, un travailleur s'occupe deux jours de son enfant malade, un jour de sa mère, trois jours de son frère et deux jours de sa compagne, avec laquelle il vit depuis plus de cinq ans dans le même ménage. Si le père du travailleur tombait malade et avait besoin de soins, le salarié disposerait encore de deux jours de congé de prise en charge rémunérés pour l'année de service en cours, conformément à l'art. 329h CO.
Il convient de noter qu’en dehors de la prise en charge des enfants, le congé ne doit pas dépasser dix jours par an (art. 36 al. 4 LTr).
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Certificat médical?
L'art. 329h CO ne requiert pas expressément la présentation d'un certificat médical et tout moyen de preuve peut être utilisé pour justifier le droit au congé. Toutefois, le salarié doit fournir des informations sur l'état de santé du membre de sa famille et sur les soins dont il a besoin afin que l'employeur puisse vérifier si la prise en charge du membre de la famille malade est nécessaire et si le maintien du salaire est dû. Il est recommandé d'exiger des salariés un certificat médical attestant l'état de santé de la personne nécessitant des soins.
Survol de la réglementation du congé pour la prise en charge de proches
Depuis le 1er janvier 2021, il existe donc une base légale en matière de dispense de travailler et de maintien du salaire dans le cadre de la prise en charge de membres de la famille atteints dans leur santé:
| Travailleur/Travailleuse | Art. 329h CO et art. 36 al. 4 LTr | |
|---|---|---|
| Dispense de travailler | Maintien du salaire | |
| Travailleur dont l’enfant est malade | Max. 3 jours ouvrés par événement, pas de limite maximale de 10 jours! | Max. 3 jours ouvrés par événement, max. 10 jours par an (le maintien du salaire conformément à l'art. 324a CO s'applique toutefois en parallèle) |
| Travailleur dont le conjoint/e ou le/la partenaire enregistré/e est malade | Max. 3 jours ouvrés par événement, max. 10 jours par an | Max. 3 jours ouvrés par événement, max. 10 jours par an |
| Partenaire | Max. 3 jours ouvrés par événement, max. 10 jours par an | Max. 3 jours ouvrables par événement, max. 10 jours par an |
| Autres membres de la famille | Max. 3 jours ouvrés par événement, max. 10 jours par an | Max. 3 jours ouvrés par événement, max. 10 jours par an |
Source: Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches (19.027), FF 2019, p. 4133.
La réglementation est plus généreuse que l'ancienne législation, car elle donne aux employés le droit à un congé et au maintien de leur salaire lorsqu'ils s'occupent de leur partenaire malade, de leurs parents, frères et sœurs, beaux-parents, etc.
Proches aidants – lien avec l'art. 324a CO
L'art. 329h CO crée un droit autonome au maintien du salaire en cas de prise en charge de proches malades et n'a aucune incidence sur le droit au maintien du salaire prévu à l'art. 324a CO.
Etant donné que la limite annuelle de dix jours ne s'applique pas à la prise en charge d'enfants malades (art. 36 al. 4 LTr), la disposition de l'art. 329h CO relative au maintien du salaire en cas de prise en charge d'enfants malades n'a en général que peu d'importance dans la pratique. Le maintien du salaire en cas de prise en charge d'enfants malades peut être réglé soit selon l'art. 329h CO, soit selon les règles légales relatives au maintien du salaire (art. 324a CO). En règle générale, la prise en charge d'enfants malades sera indemnisée comme auparavant en vertu de l'art. 324a CO, ce qui aura pour conséquence que les dix jours prévus à l'art. 329h CO ne seront pas utilisés. Il est toutefois également possible que le maintien du salaire s'applique en vertu de l'art. 329h CO, en particulier si le crédit annuel de maintien du salaire prévu à l'art. 324a CO est déjà épuisé.
Exemple (suite): Le congé de prise en charge de deux jours pris par le salarié pour s'occuper de son enfant est rémunéré conformément à l'art. 324a CO et n'est pas déduit du crédit de 10 jours prévu à l'art. 329h CO. Pour la prise en charge des membres de sa famille, le salarié n'a donc utilisé que six jours (un jour pour la mère, trois jours pour le frère et deux jours pour la compagne) du crédit prévu à l'art. 329h CO. Si le deuxième enfant du salarié a besoin d'être gardé pendant huit jours, un congé parental rémunéré est possible en vertu de l'art. 324a CO, indépendamment de l'art. 329h CO, tant qu'il existe une obligation correspondante de maintien du salaire.
Il est conseillé aux employeurs d'enregistrer les absences des travailleurs ayant pris un congé pour la prise en charge de proches et de veiller au respect de la limite maximale de dix jours par année de service. En ce qui concerne la prise en charge d'enfants, il convient en outre de vérifier si celle-ci est imputée sur le crédit prévu à l'art. 329h CO ou si elle est compensée par le maintien du salaire prévu à l'art. 324a CO.
Questions spécifiques et recommandations
- Si un droit à des congés pour la prise en charge de proches existe, l'employeur doit continuer à verser le salaire dans son intégralité. Contrairement à l'allocation de prise en charge d'enfants gravement atteints dans leur santé (art. 329i CO), il n'y a pas d'indemnité prévue par le régime des allocations pour perte de gain pour les congés (de courte durée) pour la prise en charge de proches.
- Les employeurs doivent-ils désormais adapter leurs contrats de travail et leurs éventuels règlements? En principe, ces dispositions s'appliquent même sans mention explicite dans le contrat de travail et ne peuvent être contournées au détriment des employés (art. 362 CO). Il n'est donc pas nécessaire d'adapter les contrats de travail, quand bien même cela est recommandé à des fins de clarification et d'information. Il est également possible de prévoir, sur une base volontaire, des dispositions plus étendues et plus favorables aux proches aidants dans leur contrat de travail.
- Que faire lorsque la prise en charge de proches ne dure que quelques heures, par exemple pour les accompagner chez le médecin? Dans ce cas, il ne s'agit probablement pas d'un congé pour la prise en charge de proches, mais plutôt d'heures et de jours de congé usuels comme mentionnés à l'article 329 al. 3 CO, qui ne sont rémunérés que si cela a été convenu ou si cela est d'usage dans l'entreprise (comme c'est le cas pour les travailleurs rémunérés au mois).
