Contrôle spécial: Possibilité de contrôler le conseil d’administration selon le droit des sociétés anonymes
Dr. Robert Bernet, LL.M.
Dr. Robert Bernet, LL.M., est avocat, associé et co-responsable de l’équipe Corporate/M&A de VISCHER
Dr. Peter Kühn, LL.M.
Dr. Peter Kühn LL.M., est avocat et conseiller dans l’équipe Corporate/M&A de VISCHER.
Aides de travail appropriées
Sens et objectif du contrôle spécial
L’actionnaire n’est pas impliqué dans la direction opérationnelle ou stratégique de la société. Celle-ci incombe au conseil d’administration (CA). Le CA peut déléguer la gestion quotidienne à la direction au moyen d’un règlement d’organisation. L’actionnaire exerce ses droits de membre à l’occasion de l’assemblée générale (AG). Il peut participer aux votes et aux élections, accorder ou refuser la décharge au CA et intenter une action en contestation, en restitution ou en responsabilité. Il dispose en outre de droits patrimoniaux (dividendes, droits de souscription). Contrairement au CA, l’actionnaire n’a aucun devoir de fidélité ni de diligence envers «sa» société anonyme (SA).
Il existe généralement un écart important en matière d’information entre les actionnaires et le CA. Pour évaluer et faire valoir ses droits, chaque actionnaire dispose tout d’abord d’un droit d’information et de consultation à l’AG. Le droit de demander un contrôle spécial découle de ce droit, mais est subsidiaire. De plus, le secret des affaires et d’autres intérêts légitimes de la société doivent être respectés. Le contrôle spécial peut notamment constituer une étape préalable à une action en responsabilité ou autre action d’actionnaire.
Avec la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1er janvier 2023, la «révision spéciale» a été renommée «contrôle spécial» et les conditions d’introduction ont été abaissées.
Conditions et champ d’application
Tout actionnaire (et tout titulaire de droits patrimoniaux, mais non les créanciers ou les employés) peut demander à l’AG qu’un «contrôle spécial» soit effectué pour éclaircir certains faits, à condition que cela soit nécessaire à l’exercice des droits des actionnaires et que lui-même (ou un autre actionnaire) ait déjà exercé son droit d’information ou de consultation.
Sur le fond, un tel contrôle peut porter sur tous les sujets qui ont fait l’objet d’une demande d’information ou de consultation, ou qui ont été abordés lors de la discussion sur la demande de contrôle spécial. Les demandes d'information et les réponses doivent être consignées dans le procès-verbal de l’AG afin d’en conserver la preuve.
Remarque importante: Il ne suffit pas d’avoir posé une question au CA en dehors de l’AG pour introduire une demande de contrôle spécial
Quand le contrôle spécial est-il «nécessaire à l’exercice des droits des actionnaires» ? En pratique, presque toujours. Qu’il s’agisse d’une décharge ou de son refus, de prétentions en responsabilité ou de droits patrimoniaux, il existe très peu de situations dans lesquelles un contrôle spécial peut être refusé à un actionnaire uniquement en raison d’un intérêt insuffisant à la protection juridique. Ne sont pas protégées les demandes sans lien avec l’affaire ou manifestement abusives (portant par exemple sur des questions personnelles du CA ou de la direction, ou sur des faits déjà connus de longue date), pas plus que les intérêts d’information évidents de concurrents
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