Contrat de détachement: Conditions cadres
Roger Hischier
Roger Hischier, docteur en droit, est avocat FSA en droit du travail. Il est partenaire de l'étude Spahni Stein Rechtsanwälte à Zurich et directeur du groupe spécialisé en droit du travail de l'association zurichoise des avocats.
Aides de travail appropriées
Lorsqu'un employeur suisse envoie un collaborateur à l'étranger pour une durée limitée, on parle généralement de détachement. Il existe en outre d'autres formes de missions à l'étranger qui, selon le but poursuivi, requièrent des solutions différentes. Il sera toutefois question ici essentiellement de la forme contractuelle d'un détachement au sens décrit ci-dessus.
Étant donné qu'un détachement comporte des interfaces au niveau du droit du travail avec au moins deux États, des dispositions supplémentaires ou différentes sont nécessaires par rapport au contrat de travail valable uniquement dans un pays spécifique. Ces dispositions peuvent être consignées soit dans un avenant au contrat existant, soit dans un contrat de détachement séparé qui remplace le contrat de travail en vigueur. En cas de détachement régulier, il est recommandé, afin de réduire la charge administrative, d'édicter des directives de détachement et d'y faire référence dans le contrat en question en les déclarant comme en faisant partie intégrante.
On règlera notamment les points suivants dans un contrat de détachement:
Partenaires contractuels
Bien que cela semble aller de soi, il arrive régulièrement que des désignations imprécises ou erronées soient utilisées dans la pratique. On notera en particulier que si la raison sociale et l'adresse de l'employeur ne sont pas mentionnées correctement, cela peut entraîner des problèmes de compétence et de légitimation en cas de litige devant le tribunal.
Préambule
Il est recommandé de mentionner dans le préambule, à l'intention des tiers non concernés, l'historique et les motivations du détachement. En revanche, les droits et obligations contractuels d'une partie ne doivent pas y figurer.
Objet et portée du contrat
Lorsqu'un collaborateur souhaite travailler à l'étranger, il a besoin d'un permis de séjour et de travail. Si ce permis n'est pas ou plus disponible, l'employé est de fait empêché d’exercer son activité. Sans disposition contractuelle, c'est en principe l'employeur qui doit supporter les conséquences de cette impossibilité dite subjective. Il est donc recommandé de lier la validité du contrat de détachement à l'existence de ces autorisations. Une clause correspondante pourrait se présenter comme suit:
Formulation type: «Sous réserve de l'octroi et du maintien de l'autorisation de séjour et de travail sur le lieu de la mission au travailleur détaché, le présent contrat de détachement est valable pour la durée de la mission à l'étranger».
Comme le prévoit cette clause, le contrat de détachement doit être valable aussi longtemps que le travailleur se trouve à l'étranger. Si ce dernier revient dans l'entreprise nationale avant ou après la fin prévue du détachement, le contrat de travail initial doit – selon les dispositions contractuelles – reprendre automatiquement effet; sauf si le contrat de détachement est résilié sans préavis pour des raisons imputables au travailleur.
Fonction et subordination
En raison notamment de l'éloignement géographique, il est important que le contrat de détachement règle précisément la fonction et surtout les compétences du collaborateur. Si tel n’est pas le cas, il peut arriver que la personne détachée exécute mal son travail ou outrepasse ses compétences sans s'en rendre compte. Il est donc également recommandé de désigner une personne à laquelle le travailleur détaché est subordonné et à laquelle il rend compte régulièrement de ses activités. Cette personne devrait également discuter périodiquement avec le travailleur détaché de son plan de carrière et de l'évolution de son salaire.
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