Utilisation des médias sociaux: Une problématique récurrente au travail
Stefan Eichenberger
Stefan Eichenberger, docteur en droit, est avocat chez epartners Rechtsanwälte AG à Zurich. Il est actif dans le droit des contrats, du travail, des sociétés et le droit fiscal.
Marius Vischer
Marius Vischer, MLaw est avocat chez epartners Rechtsanwälte AG à Zurich. Il est actif dans le droit des contrats, du travail, de l'informatique et de la technologie ainsi qu'en droit de la protection des données.
Aides de travail appropriées
Importance des réseaux sociaux
L'importance des réseaux sociaux ne cesse de croître. Ce sont notamment les personnes issues de la « génération Y » ou « milléniaux » (nées entre 1980 et 1995), de la « génération Z » (nées entre 1996 et 2010) ainsi que de la « génération Alpha » (nés à partir de 2010), qui font désormais leur entrée sur le marché du travail, les utilisent massivement. Les réseaux sociaux constituent toutefois également un outil essentiel pour les employeurs en matière d'employer branding. L’objectif est de créer une marque employeur qui positionne l’entreprise comme un employeur attractif et la distingue positivement de ses concurrents sur le marché du travail. Par ailleurs, la constitution d’un réseau ainsi que l’entretien de relations avec des personnes intéressantes comptent également parmi les éléments centraux des réseaux sociaux.
Bases juridiques concernant l’utilisation des médias sociaux
Même si les frontières entre vie privée et vie publique ont tendance à devenir floues ou deviennent de plus en plus perméables sur les réseaux sociaux, il convient toujours de se poser la question de savoir si l'utilisation des médias sociaux se fait, en définitive, dans le cadre du travail ou à titre privé.
Du point de vue du droit du travail, les prescriptions de l'employeur doivent notamment tenir compte de son droit de donner des instructions. En contrepartie, il doit protéger ses employés en vertu de son devoir d'assistance. Si les employés peuvent en principe invoquer leur liberté personnelle ou leur sphère privée, ils doivent néanmoins, en raison de leur devoir de loyauté envers l'employeur, préserver en toute bonne foi les intérêts légitimes de ce dernier, et ce même lorsqu'ils utilisent les médias sociaux.
Droit de l’employeur de donner des directives
Si le contrat de travail ne contient aucune disposition relative à l'utilisation des réseaux sociaux, un employeur peut, en vertu de son droit de donner des instructions prévu à l'article 321d du Code des obligations (CO), édicter – de manière unilatérale – des consignes concernant l'utilisation des réseaux sociaux. Cela peut par exemple se faire par le biais d’un règlement spécifique, ce qui est préférable à une disposition figurant dans les conditions générales d’emploi, lesquelles font partie intégrante du contrat et ne peuvent donc être modifiées qu’avec le consentement du salarié (ou par le biais d’un préavis de modification du contrat).
Si l’utilisation des réseaux sociaux nécessite le recours à des outils de travail (par exemple, l’ordinateur portable de l’employeur) ou au réseau de l’entreprise, l’employeur peut en interdire totalement l’utilisation, car il est habilité à décider de l’utilisation des ressources de l’entreprise. De même, l’utilisation d’appareils mobiles privés pendant les heures de travail peut être interdite pour des raisons liées à l’activité de l’entreprise.
En l’absence d’instructions spécifiques, l’utilisation des réseaux sociaux est en principe autorisée dans une mesure limitée, tant qu’elle ne nuit pas à la performance professionnelle. Il est souvent difficile d’évaluer s’il y a une baisse de performance. En règle générale, dans le cadre d’un temps plein, une utilisation occasionnelle de quelques minutes (à l’instar des appels téléphoniques privés) est autorisée. Il convient également de tenir compte de l’importance que revêt pour l’employeur le fait d’entretenir des contacts sur les réseaux sociaux. Selon le secteur d’activité ou le profil de poste (par exemple dans le marketing), cette utilisation peut revêtir une importance plus grande.
En ce qui concerne l’utilisation des réseaux sociaux à titre privé, l’employeur ne peut imposer de règles au salarié au nom de la liberté individuelle, car il est tenu de respecter sa vie privée. Il convient toutefois de noter que les agissements pendant le temps libre peuvent tout à fait avoir une incidence sur le lieu de travail, comme le montrent les exemples suivants. En conséquence, en vertu du devoir de loyauté, un employeur peut exiger d’un salarié qu’il s’abstienne de tout comportement susceptible de nuire à la réputation de l’entreprise.
Lors de l’évaluation des publications sur les réseaux sociaux, il convient donc toujours de distinguer si celles-ci sont publiées sur un compte public ou sur un profil privé. À cet égard, le principe suivant s’applique : plus un profil est privé, plus il est difficile pour l’employeur de faire valoir ses intérêts. Il convient également de tenir compte de la position ou de la fonction occupée par un salarié au sein de l’entreprise. Plus la position du salarié est importante au sein de l’entreprise, plus son comportement dans la sphère privée revêt d’importance, et plus il doit s’acquitter de restrictions importantes imposées par l’employeur.
Il convient toutefois de noter que l’importance des réseaux sociaux ne cesse de croître, en particulier dans certains secteurs d’activité. Si les réseaux sociaux sont ainsi utilisés à des fins de marketing ou de promotion des ventes, il est recommandé que l’employeur et le salarié concerné discutent au préalable de cette utilisation. Idéalement, les contacts clients sont gérés dans un système CRM («Customer Relationship Management» ; gestion de la relation client) distinct et propre à l’entreprise, où s’appliquent les règles relatives à la conservation et à la suppression des données. D’un point de vue juridique, il convient également de préciser qu’un compte personnel sur les réseaux sociaux (par exemple, un profil LinkedIn) reste la propriété du salarié, même en cas d’utilisation à des fins professionnelles. En cas de départ du salarié, l’employeur ne peut exiger ni la remise des identifiants de connexion, ni la suppression des contacts professionnels qui y sont enregistrés.
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Protection de la personnalité du travailleur
En vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a un devoir d'assistance envers ses employés. Il est donc tenu de protéger la personnalité du travailleur et de prendre les mesures nécessaires et appropriées à cet effet. En outre, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où elles portent sur les aptitudes de ce dernier à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (cf. art. 328b CO). Il s'agit là d'une concrétisation du principe de proportionnalité énoncé à l'art. 6, al. 2 de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD) touchant aux rapports de travail.
Du point de vue de la protection des données, il convient en outre de noter qu'une atteinte à la personnalité est illicite si elle n'est pas justifiée par un motif justificatif tel que le consentement de la personne lésée, par un intérêt prépondérant privé ou public ou par la loi (art. 31, al. 1, LPD). Il convient aussi de noter que le consentement d'un employé n'a qu'une efficacité limitée vis-à-vis de l'employeur, car son caractère volontaire est bien entendu limité par le lien de subordination existant.
«Screening» des médias sociaux
L'importance de ces dispositions se manifeste surtout dans le cadre de ce que l'on appelle le "screening des médias sociaux", dans le cadre duquel les publications et la présence des candidats à un emploi sur les réseaux sociaux font l'objet d'une vérification par l'employeur. Il en va de même pour la surveillance préventive des employés dans le cadre de ces mêmes médias. Seules certaines vérifications portant sur la formation, le parcours professionnel et certaines perspectives commerciales sont autorisées en ce domaine. Les données privées concernant l'origine, l'appartenance à une association, la religion, les convictions, l'état de santé, etc. sont elles, en revanche, taboues: elles ne concernent clairement pas les aptitudes requises à la bonne marche de la relation de travail envisagée.
Pour cette raison, le fait de passer au crible des candidats à un poste sur Internet et en particulier sur les réseaux sociaux sans avoir au préalable obtenu leur consentement n'est en principe pas chose autorisée. Il convient toutefois de faire une distinction entre les différents réseaux existants. Xing et LinkedIn, par exemple, se concentrent sur le domaine professionnel et sont donc moins sujets à caution que Facebook, Instagram et compagnie, qui mettent plutôt en exergue la vie privée et les faits et gestes de leurs utilisateurs. Les recherches sur Google sont particulièrement problématiques, car leurs résultats - contrairement à ceux obtenus sur les réseaux sociaux - ne sont pas contrôlables par les personnes concernées. Souvent, certaines des informations affichées sont celles qui ont été mises en ligne à l'insu et contre la volonté de la personne concernée. Et rarement à son avantage.
Abus dans les médias sociaux
Une utilisation abusive des réseaux sociaux peut notamment se traduire par une atteinte à la réputation de l’employeur, lorsqu’un salarié partage sur ces réseaux des photos illustrant un comportement inapproprié sur le lieu de travail (par exemple, un comportement contraire aux règles d’hygiène dans la cuisine d’un restaurant). Par ailleurs, les obligations de confidentialité envers l’employeur peuvent être violées par la divulgation d’informations internes à l’entreprise (par exemple, provenant du département de recherche d’une entreprise). Un tel comportement de la part des salariés peut entraîner un préjudice considérable pour la réputation d’une entreprise. Il existe par ailleurs le risque que des criminels exploitent à des fins malveillantes des informations internes à l’entreprise partagées sur les réseaux sociaux (par exemple, des détails de projets ou des organigrammes) pour mener des cyberattaques ciblées contre celle-ci.
Les contenus partagés sur les réseaux sociaux peuvent toutefois également avoir des conséquences désagréables pour les salariés. Ainsi, des commentaires diffamatoires ou racistes peuvent par exemple entraîner des sanctions. C’est ainsi qu’un salarié a été licencié pour avoir écrit sur Twitter qu’il faudrait peut-être une nouvelle « Nuit de cristal », cette fois-ci pour les mosquées, ce qui a été qualifié de discrimination raciale par la Cour fédérale. Il peut également être problématique que des salariés se plaignent sur les réseaux sociaux de leur employeur, de leurs supérieurs hiérarchiques ou d’autres collègues (mot-clé : « cyber-harcèlement »).
Sanctions
En cas d'abus sur les médias sociaux ou de leur utilisation excessive par un employé, l'employeur dispose des sanctions habituelles prévues par le droit du travail. Celles-ci vont de l'avertissement (écrit) au licenciement avec une éventuelle obligation de verser des dommages et intérêts en passant par le blocage des médias sociaux. Un licenciement avec effet immédiat n'est justifié que dans les cas graves. Si l'utilisation des médias sociaux est jugée excessive ou devient à proprement parler démesurée, une réduction de salaire est également envisageable.
