Le congé de paternité: Questions et réponses
Mirjam Richon-Bruder
Mirjam Richon-Bruder, avocate au barreau. Outre son activité d’avocate indépendante, exercée à Lausanne, elle dispense des cours de droit du travail dans le cadre du certificat d’Assistante en gestion du personnel. Elle est au bénéfice d’un Master en droit et d’un CAS en magistrature.
Christine Sattiva Spring
Christine Sattiva Spring, av. Spécialiste FSA en droit du travail. Outre son activité d’avocate, exercée à Lausanne, elle assume depuis plus de 16 ans la charge de vice-présidente d’un tribunal de Prud’hommes. Chargée de cours en droit du travail dans le cadre du brevet fédéral de spécialiste RH, elle enseigne également à l’Université de Lausanne la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes.
Le congé de paternité
1. Qui peut être bénéficiaire d’un congé de paternité?
Tout collaborateur lié par un contrat de travail peut réclamer le bénéfice de l’art. 329g CO s’il est le père légal, soit le mari de la mère au moment de l’accouchement, ou s’il devient le père légal dans les six mois après la naissance de l’enfant. Dans des cas probablement rares, la naissance d’un enfant pourrait faire donner lieu à deux congés de paternité, en raison notamment de la présomption de l’art. 255 CC. En l’état, le partenaire enregistré ne peut faire valoir un droit à ce congé.
2. Quelle est la durée du congé de paternité?
L’employeur doit accorder dix jours de congé à ce titre.
3. Quand le collaborateur peut-il réclamer son congé de paternité?
Le congé de paternité doit être pris dans sa totalité dans les six mois qui suivent la naissance de l’enfant. Il s’agit d’un délai de péremption qui ne peut dès lors être prolongé. Si l’enfant est né le 28 février, le congé de paternité doit être pris intégralement jusqu’au 28 août. En cas de naissance le 30 août, le dernier jour du congé possible sera le 28 février (art. 77 CO).
4. Quelles sont les modalités de prise du congé de paternité?
Le congé de paternité peut être pris en bloc ou par journées séparées, selon le choix du collaborateur qui doit en informer suffisamment à l’avance son employeur. Contrairement aux vacances, l’employé ne peut se voir refuser le congé en raison des intérêts de l’employeur. Bien évidemment, le devoir de fidélité et de diligence qui incombe au collaborateur lui impose d’informer sa hiérarchie de la future existence d’un tel congé, en temps opportun.
Le système ne permet pas de remplacer un congé de paternité par un paiement en argent.
5. Qui va payer l’absence du collaborateur en congé de paternité?
Il n’incombe pas à l’employeur d’indemniser son collaborateur devenu père. Le Code des obligations ne prévoit d’ailleurs pas qu’il s’agit d’un congé payé et l’indemnisation résulte uniquement de la LAPG.
Selon l’art 16i LAPG, l’allocation de paternité est accordée à l’homme qui remplit les conditions de l’art. 329g CO ainsi que celles bien connues de l’art. 16f LAPG permettant d’obtenir l’allocation de maternité[1]. Le paiement de cette allocation prime les indemnités des autres assurances sociales (art. 16m LAPG).
L’indemnité de paternité représente le 80% du salaire ; elle est plafonnée, comme pour le congé de maternité, à CHF 196.00 par jour.
Toute période de cinq jours ouvrables donne lieu à sept allocations ; le nombre maximum d’allocations est ainsi de quatorze. Le nombre maximum d’allocations ne dépend pas du taux d’activité, puisque le montant versé dépend du salaire du jeune père, toutefois plafonné.
Dans la mesure où ce n’est pas l’employeur qui doit assumer les coûts du congé de paternité, il n’aura bien évidemment pas à compléter un éventuel manco par rapport au salaire contractuel.
6. L’employeur peut-il réduire les vacances du fait du congé de paternité?
L’art. 329b al. 3 CO exclut expressément la possibilité pour l’employeur de réduire la durée des vacances du travailleur qui a pris un congé de paternité de l’art. 329g CO.
Le congé de paternité peut précéder ou suivre une période de vacances, pour autant que l’employeur ait donné son accord à la prise de vacances.
Si l’enfant naît pendant les vacances du collaborateur, nous sommes d’avis que ce dernier pourra prendre son congé de paternité ultérieurement et que les vacances ne se transforment pas de facto en congé de paternité.
7. L’employeur peut-il licencier un collaborateur en congé de paternité?
L’art. 336c CO ne prévoit pas qu’un licenciement donné pendant un congé de paternité intervienne en temps inopportun. Un tel congé n’est donc pas nul et sa validité en tant que telle ne peut être remise en cause du seul fait du moment où il intervient.
Selon les circonstances, la question d’un congé abusif pourrait se poser.
En tout état de cause, si l’employeur résilie le contrat de travail et que le collaborateur n’a pas encore pris tous ses jours de congé de paternité avant la fin du contrat, le délai de congé est prolongé du nombre de jours auxquels il a encore le droit (art. 335c al. 3 CO).
A notre avis, le collaborateur bénéficie d’un report du nombre de jours non encore planifiés avant le terme du délai de préavis. Il conviendra en outre de tenir compte des jours de congé de paternité fixés pendant le délai de congé lors du calcul du droit aux vacances restantes en cas de libération de l’obligation de travailler.
Un congé avec effet immédiat met fin aux relations de travail et, dès lors, à toute prétention en congé de paternité selon nous si les justes motifs existent bel et bien.
8. Quels sont les droits du collaborateur en cas de naissances multiples?
Le congé de paternité sera identique quel que soit le nombre de naissances lié à une grossesse. Ainsi, la naissance de jumeaux ne donne pas droit à deux congés de paternité.
9. L’employeur a-t-il les mêmes obligations envers des travailleurs détachés ou des frontaliers?
La notion de détachement implique qu’un travailleur salarié remplisse temporairement dans un autre pays une mission pour le compte de son employeur. Le détachement ayant par définition un caractère temporaire, le travailleur reste en principe soumis à la législation du pays d’origine.
Les dispositions de la législation suisse restent donc applicables aux travailleurs exerçant une activité à l’étranger pour le compte d’un employeur suisse, à tout le moins dans la mesure où ils continuent à être soumis aux assurances sociales AVS/AI/APG/AC et s’ils peuvent faire état d’une certaine durée de cotisation antérieurement.
Dans la mesure où, en matière de protection sociale, la loi applicable est celle du lieu où le collaborateur travaille effectivement de manière prépondérante, les frontaliers sont soumis aux dispositions de la loi suisse.
10. L’employeur est-il obligé d’accorder un congé paternité à celui qui le demande?
L’art. 362 CO mentionne le congé paternité aux nombres des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du travailleur. L’employeur est donc libre d’accorder des conditions plus favorables (plus de dix jours, compensation du manco salarial, prolongation de la période…) mais il ne saurait supprimer le congé de paternité requis dans les six mois depuis la naissance de l’enfant.
[1] Exercer une activité lucrative dépendante, avoir été assuré à titre obligatoire à l’AVS pendant les neufs mois précédant la naissance et avoir exercé une activité lucrative d’au moins cinq mois pendant cette période.
