Les types de congés: Liés à la naissance
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Congé maternité
L’art. 329f al. 1 prévoit un droit à un congé d’au moins 14 semaines après l’accouchement. L’art. 35 LTr précise que jusqu’à la seizième semaine, les femmes qui ont accouchées ne peuvent être occupées que si elles y consentent. L’alinéa 2 de cette disposition, entré en vigueur au 1er juillet 2021, offre la possibilité de prolonger le congé maternité d’une durée équivalente à la durée du versement de l’allocation maternité en cas d’hospitalisation du nouveau-né.
En parallèle, l’art. 16b al. 3 LAPG a été introduit et prévoit «qu’en cas d’hospitalisation du nouveauné, la durée du versement est prolongée d’une durée équivalente à celle de l’hospitalisation, mais de 56 jours au plus, si les conditions suivantes sont réunies:
- Le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance;
- La mère apporte la preuve qu’au moment de l’accouchement elle prévoyait de reprendre une activité lucrative à la fin de son congé maternité.»
Les types de congés doivent tenir compte de ces cas particuliers, notamment pour adapter les droits selon la situation de chaque famille.
Quelles mères ont droit à l’allocation de maternité?
Pour pouvoir bénéficier de l’allocation de maternité, la femme doit avoir exercé une activité lucrative jusqu’à la naissance de l’enfant ou avoir dû interrompre cette activité avant l’accouchement pour raison de santé ou de chômage.
La mère doit avoir été assurée à titre obligatoire à l’AVS durant les 9 mois qui précède l’accouchement, avoir exercé une activité lucrative durant cette période durant au moins cinq mois et, en sus, l’une des conditions suivantes doit par conséquent être remplie au moment de l’accouchement:
- Exercer une activité lucrative salariée ou indépendante;
- Travailler dans l’entreprise de son mari contre paiement d’un salaire en espèces;
- Être au chômage et percevoir des indemnités journalières de cette assurance, respectivement remplir les conditions donnant droit à la perception de ces indemnités;
- Être en incapacité de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’invalidité et toucher pour cette raison des indemnités journalières d’une assurances;
- Être encore dans un rapport de travail valable, même si elle ne touche plus ni salaire, ni indemnités journalières parce que son droit est épuisé.
Congé de l’autre parent
Le 27 septembre 2020, le projet prévoyant le droit à un congé paternité indemnisé a été accepté par le peuple suisse. Ce droit est entré en vigueur au 1er janvier 2021. Depuis l’entrée en vigueur le 1er juillet 2022 des modifications législatives liées au mariage pour tous, l’épouse de la mère a également droit, à certaines conditions, à allocation de paternité. Afin de tenir compte de cela, des modifications rédactionnelles et terminologiques relatives à l’allocation de paternité ont été réalisées. Ainsi, la notion de «congé de paternité» est remplacée dans la loi par celle de «congé de l’autre parent», l’allocation de paternité devient l’allocation à l’autre parent. Dans un souci de compréhension, il est souvent fait usage des termes «père» et «épouse de la mère», ainsi que «congé du père ou de l’épouse de la mère» et «allocation du père ou de l’épouse de la mère».
Différence entre le congé de l’autre parent et l’allocation de l’autre parent
L’allocation de l’autre parent correspond à 14 indemnités au maximum selon la LAPG. Le congé de l’autre parent est de deux semaines selon l’art. 329g CO. Il peut exister un droit au congé de l’autre parent sans qu’il n’y ait de droit à l’allocation de l’autre parent. Une telle distinction est essentielle pour bien comprendre les types de congés disponibles selon chaque cas.
Congé d’adoption
Les personnes qui accueillent un enfant de moins de quatre ans en vue de son adoption ont droit à un congé d’adoption de deux semaines à prendre sous forme de jours isolés ou de semaines, financé par les allocations perte de gain (APG).
Le congé d’adoption, qui débute le jour de l’accueil de l’enfant (art. 16u al. 2 LAPG), est accordé sans distinction, que l’enfant réside habituellement à l’étranger ou en Suisse.
Le congé d’adoption doit être pris pendant la première année qui suit l’accueil de l’enfant (art. 329j al. 2 CO) en vue de son adoption. La date qui fixe le début du délai cadre d’un an pour prendre le congé d’adoption est celle à laquelle l’enfant rejoint la communauté domestique en Suisse, même si l’adoption a déjà été prononcée à l’étranger.
L’art. 329b al. 3 CO interdit de réduire la durée des vacances en cas d’absence liée au congé d’adoption.
