SA: Fondation et fonctionnement de la société anonyme
Beat Brändli
Beat Brändli est avocat, juge de district à temps partiel dans le canton d'Argovie et professeur assistant de droit économique avec spécialisation en droit des sociétés à l'Université de Saint-Gall. Ses recherches portent principalement sur le droit national et international des sociétés, le droit du marché des capitaux et la procédure civile.
Aides de travail appropriées
Principes de base
La société anonyme (SA) est une société à capital social fixe (c'est-à-dire fixé par les statuts) qui, en tant que personne morale, dispose d'une personnalité juridique propre. Contrairement aux sociétés de personnes, il existe ainsi une délimitation claire de la responsabilité entre la société d'une part et ses membres d'autre part. Seul le capital social est responsable des dettes de la société, et non les actionnaires. La société et ses propriétaires sont séparés de manière conséquente en tant qu'entités juridiques distinctes.
Comme toute personne morale, la société anonyme agit par le biais de ses organes. En font partie l'assemblée générale (AG, art. 689 ss. CO), le conseil d'administration (CA, art. 707 ss. CO) et l'organe de révision (art. 727 ss. CO). Contrairement aux sociétés de personnes, les propriétaires n'ont pas le droit ou l'obligation de gérer la société en vertu de leur qualité de membre. Ils forment uniquement l'assemblée générale qui, au sens d'un pouvoir législatif, décide de la constitution de la société (statuts) et donc de l'ordre social fondamental. L'assemblée générale est notamment compétente pour élire le conseil d'administration, qui est ensuite responsable de la haute direction et de la gestion, au sens d'un pouvoir exécutif. Le conseil d'administration représente la société. L'organisation de la société anonyme n'est donc pas seulement conçue pour une séparation personnelle entre la société et l'actionnaire, mais aussi pour une séparation entre le bailleur de fonds (propriétaire, principal) et le gérant (manager, agent).
La société anonyme (SA) est le pendant de la corporation anglophone, qui a été la première forme de société à se voir attribuer une personnalité juridique propre. A l'origine, elle n'était toutefois créée que par concession d'Etat pour la poursuite des intérêts de l'Etat, notamment pour l'exploitation de monopoles commerciaux (Compagnie des Indes orientales, etc.). Mais avec l'avènement de l'industrialisation, la possibilité d'organiser son activité économique sous cette forme juridique a été mise à la disposition de la société privée au sens large et la forme de société a été détachée de la concession étatique (pour la première fois en Angleterre par une loi de 1844. Cela n'a pas seulement ouvert la voie à la délimitation de la responsabilité en droit privé (également pour la première fois en Angleterre par une loi du 14 août 1855), de sorte que les entreprises pouvaient désormais prendre des risques plus importants que les personnes physiques, mais elle a également jeté les bases organisationnelles permettant de séparer les bailleurs de fonds (propriétaires) et les managers au niveau personnel. Un besoin qui se faisait de plus en plus sentir à l'époque de l'industrialisation, afin de pouvoir mieux utiliser des ressources personnelles différentes (comme le capital disponible chez une personne et les connaissances en matière de gestion chez une autre).
La structure de la société anonyme basée sur le capital se manifeste par le fait que la personnalité des membres et leur participation ne sont pas prises en compte et que leurs droits de membres sont en principe calculés en fonction de l'apport en capital (cf. art. 692 al. 1 CO).
Pour compenser la séparation des responsabilités personnelles, le droit des sociétés anonymes prévoit des dispositions de protection des créanciers, dans le but de protéger au mieux les fonds propres, en tant que (seul) substrat de responsabilité pour les créanciers de la société, contre les abus. Pour compenser la séparation des propriétaires et des managers, le droit des sociétés anonymes a en outre établi différentes dispositions de protection des actionnaires afin de pouvoir agir contre les abus de la direction.
La société anonyme peut être utilisée à des fins économiques ou non économiques.
En ce qui concerne les sociétés de capitaux, le principe selon lequel la société doit être composée d'une majorité de personnes a été rompu (cf. art. 620 al. 1 CO). Bien qu'une société soit comprise terminologiquement comme une association de personnes et donc comme une majorité de personnes, la société anonyme unipersonnelle est autorisée depuis le 1er janvier 2008 (auparavant, il fallait trois actionnaires) Cela s'est développé pour répondre à un besoin économique pratique (notamment pour la formation de groupes ainsi que pour les entrepreneurs individuels qui souhaitent délimiter leur responsabilité) Dans la mesure où la société devient de toute façon juridiquement indépendante, l'élément de la majorité de personnes physiques peut également passer à l'arrière-plan. Dans la mesure où une personne physique se constitue en tant qu'actionnaire unique dans une société anonyme, qui est une personne morale, il existe également un certain pluralisme de personnes.
Fondation
Levée initiale de fonds propres
Le capital-actions peut être libellé en CHF ou dans la monnaie étrangère essentielle à l'activité commerciale et doit avoir une contre-valeur d'au moins 100 000 CHF lors de sa constitution (art. 621 al. 1 et 2 CO).
Les actions ne peuvent être émises qu'à leur valeur nominale ou à un montant supérieur à celle-ci (ce qu'on appelle le prix d'émission, art. 624 CO). Le montant dépassant la valeur nominale est également appelé agio ; il doit être affecté à la réserve légale de capital. La valeur nominale par action doit être supérieure à zéro (art. 622 al. 4 CO).
Lors du processus d'émission, il convient de faire la distinction entre la souscription et la libération. Par la souscription, l'actionnaire s'engage à fournir une prestation inconditionnelle à hauteur du montant de l'émission (acte dit d'engagement). La libération est ensuite l'exécution de cette obligation par le versement de l'apport (acte de disposition).
Lors de la création de la société anonyme, toutes les actions doivent être souscrites par les fondateurs.
En outre, 20% de la valeur nominale de chaque action, mais au total au moins 50 000 CHF, doivent être libérés (art. 632 CO). La libération peut se faire en espèces (libération en espèces) ou par l'apport d'une chose ou d'un droit à la société (libération en nature).
Selon l'art. 633 CO, en cas de libération en espèces, la somme d'argent correspondante doit être déposée auprès d'une banque à la disposition exclusive de la société. La banque ne libère le montant qu'une fois la société inscrite au registre du commerce.
Selon l'art. 634 CO, les apports en nature ne sont considérés comme une couverture que si (conditions cumulatives) les choses peuvent être portées au bilan, sont transférables et peuvent être mises en valeur (al. 1, ch. 1, 2 et 4), ont été apportées sur la base d'un contrat d'apport en nature écrit (al. 2),72 si, dans le cas d'une chose mobilière, la société est immédiatement propriétaire après son inscription au registre du commerce peut en disposer ou, dans le cas d'un bien immobilier, obtient un droit inconditionnel à l'inscription au registre foncier (al. 1 ch. 3), et qu'il existe un rapport de fondation des fondateurs (cf. art. 635 ch. 1 CO) avec attestation de vérification d'un réviseur agréé (art. 635a CO). En outre, les statuts doivent mentionner l'objet et l'évaluation de l'apport en nature ainsi que le nom de l'apporteur et les actions qui lui reviennent en contrepartie (ainsi que d'éventuelles autres contreparties) (art. 634 al. 4 CO).
Il faut distinguer l'apport en nature de la reprise de biens. Il y a apport en nature lorsque la société reprend ou envisage de reprendre des valeurs patrimoniales d'actionnaires ou de personnes qui leur sont proches contre de l'argent (et donc pas en vue d'une libération, cf. art. 628 al. 2 CO, également appelé apport en nature indirect). Dans ce cas, le capital social risque également d'être affaibli si la valeur de la chose est effectivement inférieure à celle qui est facturée à la société. Avant la révision du droit de la société anonyme (jusqu'à fin 2022), les fondations par reprise de biens nécessitaient également un rapport de fondation (art. 635, ch. 1, aCO), une attestation de vérification (art. 635a aCO) et une inscription correspondante dans les statuts et au registre du commerce (art. 628, al. 2, et art. 642 aCO). Avec la révision du droit de la société anonyme (depuis 2023), ces exigences ont été abandonnées. Les personnes participant à des reprises de biens peuvent toutefois continuer à être responsables en cas de négligence (art. 754 CO) et être tenues de restituer les montants indûment perçus (art. 678 s. CO).
Le capital-actions libéré ainsi que les éventuels apports en nature ou reprises de biens doivent être mis à la disposition exclusive de la société (cf. art. 633 al. 1 et, par analogie, art. 634 ch. 2 CO). Il convient de se placer dans une perspective économique, c'est-à-dire que la société doit pouvoir disposer de l'argent ou des apports en nature/reprises en nature sans condition (c'est-à-dire sans devoir s'accommoder d'obligations ou d'autres inconvénients réels). Un contournement de ces dispositions (par exemple en mettant le capital-actions à disposition uniquement sous la forme d'un prêt à court terme ou en le reversant sous forme de prêt immédiatement après la création de la société, etc
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