Vente immobilière: Importance de l'inscription au registre foncier
Marcel Schaad, RA, LL.M., MAS Real Estate (UZH)
Marcel Schaad a étudié le droit à l'Université de Berne et obtenu son LL.M. au Chicago-Kent College of Law à Chicago. Il a travaillé pendant plus de sept ans comme avocat, principalement dans les domaines des transactions immobilières, du droit des sociétés, des fusions et acquisitions et du droit des contrats. Dans le cadre de son activité d'avocat, il a conseillé divers clients nationaux et internationaux. En 2011, il a obtenu un master en gestion des investissements immobiliers à l'université de Zurich (CUREM). Depuis octobre 2013, il occupe le poste de responsable Acquisitions & Sales chez Swiss Prime Site AG, la plus grande société d'investissement immobilier cotée en bourse de Suisse. Parallèlement, Marcel Schaad enseigne dans le cadre du master à l'Université de Zurich (CUREM) et de la formation préparatoire à l'examen professionnel supérieur de gestionnaire diplômé en facility management.
Vente immobilière – Formes prescrites
Un contrat de vente portant sur un bien immobilier (c'est-à-dire un immeuble, une part de copropriété dans un immeuble, par exemple une propriété par étages, un droit distinct et permanent inscrit au registre foncier ou une mine, par exemple une gravière) doit être passé en la forme authentique (art. 11 en relation avec l'art. 216 CO). Il n'est pas possible de déroger à cette règle, car cette norme est impérative; un contrat de vente immobilière oral ou manuscrit n'est donc pas valable. L'acte authentique est établi par le notaire local conformément aux formes prescrites.
Cette exigence formelle garantit à la fois la clarté du contenu et le fait que les biens immobiliers ne sont pas cédés à la légère. Etant donné que l'achat/la vente est ensuite inscrit(e) au registre foncier – sa publicité attestant de la bonne foi de la transaction en question – l'authentification notariale garantit que seuls des faits exacts sont inscrits au registre foncier.
Contenu absolument nécessaire
Les parties, l'objet de la vente et le prix d'achat doivent obligatoirement être consignés dans un acte authentique. Si de nombreux autres aspects sont généralement traités dans un contrat de vente immobilière, ils ne sont toutefois pas contraignants du point de vue de la loi. Le droit de la vente est un droit très libéral, c'est-à-dire qu'il ne contient que peu de dispositions contraignantes pour l'acheteur ou le vendeur et laisse ainsi les autres dispositions à la discrétion des parties. Ainsi, presque toutes les clauses d'un contrat de vente immobilière peuvent être négociées, renforcées, étendues voire même supprimées (à l'exception de celles dont le contenu est impératif).
Les accords relatifs au mobilier vendu avec le bien immobilier sont souvent consignés dans l'acte authentique (contrat de vente). Ils peuvent toutefois être convenus sans autre forme de procès dans un contrat de vente immobilière séparé. Leur contenu ne nécessite pas d''être passé en la forme authentique et leur prix d'achat n'est pas ajouté au prix d'achat de l'immeuble.
Effet juridique d'un contrat de vente/transfert de propriété/conditions
La signature du contrat de vente immobilière devant notaire constitue ce que l'on appelle un «acte générateur d'obligations». L'acheteur s'engage à acquérir le bien immobilier conformément aux dispositions du contrat de vente et à payer le prix d'achat correspondant au vendeur. Le vendeur s'engage, en contrepartie, à vendre le bien immobilier conformément aux dispositions du contrat de vente et à en transférer la propriété à l'acheteur. Le contrat de vente est synallagmatique, il engendre une réciprocité des obligations.
La propriété n'est toutefois transférée qu'après l'exécution (acte de disposition), c'est-à-dire après inscription au registre journalier du registre foncier. Le registre journalier est un registre chronologique. L'inscription effective dans le registre foncier n'intervient généralement que quelques semaines plus tard, en fonction de la charge administrative.
La signature du contrat de vente et le transfert effectif de propriété peuvent avoir lieu le même jour ou, selon le nombre de conditions à remplir (par exemple, discussions entre l'acheteur et la banque au sujet du financement ou attente d'une autorisation Lex Koller, etc.), être espacés de plusieurs jours, semaines, voire de plusieurs mois. Ce délai est laissé à la discrétion des parties lors des négociations.
Le transfert de propriété peut être soumis à certaines conditions. Les conditions les plus courantes sont l'obtention d'autorisations administratives, de permis de construire, etc. Si un contrat de vente immobilière est soumis à une condition, la transaction ne peut avoir lieu que lorsque les conditions sont manifestement remplies ou réalisées.
Notaire
En règle générale, le notaire prépare le contrat de vente immobilière et l'envoie à l'acheteur et au vendeur pour qu'ils puissent le relire, faire des remarques et ajouter des compléments. Les parties sont toutefois libres de préparer elles-mêmes un projet de contrat de vente puis de l'envoyer au notaire pour qu'il l'adapte.
Le notariat est réglementé différemment selon les cantons. Dans le canton de Zurich, par exemple, il existe un notariat officiel, qui est toujours défini en fonction du registre foncier, selon la circonscription cadastrale. Dans le canton de Berne, le notariat est une profession libérale dont l'exercice nécessite un diplôme en droit et une formation complémentaire appropriée en notariat. Les parties ne peuvent toutefois pas choisir n'importe quel notaire pour leur transaction juridique. Le bien immobilier doit être situé dans la zone d'activité du notaire. Chaque notaire se voit attribuer une certaine zone géographique, de sorte que l'emplacement du bien immobilier est toujours déterminant.
Outre les tâches qui leur incombent légalement lors de l'achat d'un bien immobilier, la plupart des notaires fournissent également des conseils en matière de viabilité financière, de financement et de transaction, ou répondent à des questions fiscales, familiales et successorales. Il est donc possible de contacter les notaires à l'avance, par écrit ou par téléphone, afin de s'informer sur la préparation et les différentes étapes d'un contrat de vente immobilière.
Négociations contractuelles
Les négociations contractuelles ont généralement lieu avant la signature, directement entre les parties ou leurs représentants légaux, en l'absence de notaire. Les négociations pendant l'authentification ne sont pas exclues et sont fréquentes. Il faut tenir compte du fait que, selon le notaire, celui-ci ne souhaitera éventuellement procéder qu'à des modifications mineures et pourra fixer une nouvelle date d'authentification en cas de modifications importantes du contrat de vente immobilière.
Signatures/Procuration de représentation
Toute personne qui signe un contrat de vente immobilière en présence d’un notaire doit justifier de son identité au moyen d'un passeport ou d'une carte d'identité.
Le contrat peut également être signé par un représentant légal. La procuration de représentation doit impérativement remplir les critères suivants:
- les coordonnées détaillées (nom, prénom, date de naissance, nationalité, adresse de résidence valide) de la personne qui sera représentée lors de l'achat/la vente;
- les coordonnées détaillées de la personne qui représente;
- des indication précise portant sur le bien à acheter/à vendre (c'est-à-dire numéro de parcelle, rue, numéro de maison et type de bien, par exemple maison individuelle, immeuble collectif, appartement en copropriété, etc.);
- le prix d'achat (si le prix d'achat n'est pas encore définitif, un montant maximal doit être indiqué dans la procuration, jusqu'à concurrence duquel une représentation peut être réputée valable);
- la procuration doit être rédigée dans la langue de la circonscription administrative du notaire (si nécessaire, en deux langues);
- la procuration doit être signée par le constituant dans l'original (si la signature du constituant est apposée en Suisse, elle doit être certifiée par un notaire; si la signature du constituant est apposée à l'étranger, la signature certifiée par un notaire doit en outre être apostillée par l'autorité compétente.
Une procuration spécialement conçue à cet effet peut être envoyée à tout moment au notaire pour examen préalable; il est également possible de demander au notaire d'envoyer une procuration.
Diligence raisonnable (Due Diligence)
L'achat d'un bien immobilier doit être mûrement réfléchi; l'acheteur doit être conscient de l'état du bien qu'il souhaite acquérir et savoir exactement ce qui fait partie de l'achat. Il est donc conseillé à l'acheteur de procéder à un contrôle diligent et préalable (appelé «due diligence») ou de faire appel à un expert externe pour effectuer ce contrôle. Les contrôles préalables portent généralement sur les domaines suivants (l'acheteur est libre de décider de leur intensité):
- Finances (p. ex. : évaluation, financement, recettes, dépenses, etc.)
- Aspects juridiques (p. ex. : examen de tous les contrats, baux, contrats de servitude, extraits du registre foncier, règlements de copropriété, procès-verbaux de la communauté de copropriétaires, contrats de superficie, plans de viabilisation, exigences administratives, etc.)
- Aspects techniques (p. ex. état du bâtiment, installations techniques, ascenseur, chauffage, façade, toiture, travaux de rénovation, usure, défauts, etc.)
- Protection de l'environnement (p. ex. analyse du sol, sites contaminés, amiante, radon, etc.). ou de les faire vérifier par un expert externe
Authentification
Le notaire lit le contrat de vente immobilière mot à mot en présence des parties. En cas d'ambiguïté, il est possible d'interrompre la lecture à tout moment et de poser des questions. Si certains points doivent encore être négociés, ceux-ci peuvent l'être pendant l'authentification et être adaptés dans le texte. Toutefois, cela dépend de l'ampleur des modifications; des modifications importantes peuvent prendre plus de temps, voire entraîner un report de la signature effective. S'il n'y a plus de questions en suspens, une copie révisée est signée par toutes les parties puis certifiée par le notaire. Le contrat est généralement signé en quatre exemplaires originaux, un original pour le notaire, un pour le registre foncier et un pour chaque partie.
Cédule hypothécaire/Rachat et transfert
En règle générale, les biens immobiliers ne sont pas financés uniquement par des fonds propres, mais aussi, pour une part importante, par des capitaux étrangers (par exemple, des crédits bancaires). La garantie du crédit hypothécaire prend le plus souvent la forme d'une cédule hypothécaire (il existe également le gage immobilier), qui est remise physiquement au créancier gagiste, c'est-à-dire à la banque. La cédule hypothécaire permet ainsi de créer et de garantir une créance personnelle tout en constituant un titre. Depuis le 1er janvier 2012, il est également possible d'émettre des cédules hypothécaires de registre, qui ne sont plus imprimées physiquement, mais enregistrées électroniquement dans un registre. A l'heure actuelle, la grande majorité des cédules hypothécaires existent toutefois encore sous forme physique.
Selon l'art. 862 CC, «la teneur de la cédule hypothécaire sur papier dressée en due forme fait règle à l’égard de toute personne qui s’est fondée de bonne foi sur le titre». La cédule hypothécaire est donc un document primordial pour le créancier. Elle ne peut être délivrée que par un notaire ou un office du registre foncier compétent et est inscrite au registre foncier.
L'acheteur peut entrer dans la relation bancaire existante et reprendre le contrat de crédit, avec l'accord de la banque qui finance l'opération. Il est toutefois plus fréquent que le vendeur résilie son propre contrat de financement avec sa banque et récupère la cédule hypothécaire afin de la transférer à l'acheteur avec l'objet de la vente. L'acheteur adaptera alors la cédule hypothécaire à son montant et l'utilisera à nouveau comme garantie auprès de sa banque. On peut alors se trouver dans une impasse lorsque la banque du vendeur ne souhaite remettre la cédule hypothécaire qu'après avoir reçu l'argent et que celle de l'acheteur ne désire payer le prix d'achat qu'après avoir reçu la cédule hypothécaire.
La solution à cette impasse consiste à faire appel à un notaire. Quelques jours avant la conclusion du contrat de vente immobilière, le notaire prendra contact avec la banque du vendeur afin d'obtenir la cédule hypothécaire. Il reçoit la cédule hypothécaire en tant que personne de confiance, pour ainsi dire, et s'engage à la conserver à titre fiduciaire jusqu'à ce qu'il ait reçu l'argent de la banque de l'acheteur. Dans le même temps, le notaire contacte également la banque de l'acheteur et l'oblige à remettre la cédule hypothécaire (adaptée) dès qu'elle lui a transféré l'argent à titre fiduciaire sur son compte notarial. Le jour de l'exécution et de l'inscription au registre foncier, le notaire transfère simultanément l'argent à la banque du vendeur et la cédule hypothécaire à la banque de l'acheteur.
Publicité du registre foncier
Les droits fonciers sont consignés dans un registre foncier. Ce registre recense les biens immobiliers, les droits réels distincts et permanents tels que les droits de superficie ou les droits de source, les mines et les parts de copropriété ainsi que les unités d'étage. Le registre foncier se compose d'un journal pour l'inscription immédiate de toutes les réquisitions, d'un grand livre contenant les droits réels, de plans complémentaires, de pièces justificatives et de descriptions des biens-fonds, d'un registre accessoire contenant la liste des propriétaires et d'un registre des créanciers. Le registre foncier a pour but de garantir le principe de publicité dans le domaine immobilier et de rendre publics et reconnaissables par tous les droits réels sur les biens immobiliers.
La Suisse connaît toujours différents types de registres fonciers. Le registre foncier fédéral a été créé avec l'introduction du Code civil en 1912. Malgré une période transitoire de 100 ans, les coûts et les efforts liés aux mensurations (les biens immobiliers ne peuvent être inscrits au registre foncier fédéral que s'ils ont été officiellement mesurés) ont conduit au maintien de registres fonciers cantonaux qui, dans certains cas, ne bénéficient pas de tous les effets du registre foncier fédéral.
S'il entend garantir sa publicité, le registre foncier doit bien évidemment être accessible au public. Contrairement au registre du commerce, qui est entièrement et inconditionnellement accessible au public, ce n'est le cas du registre foncier que dans une certaine mesure. Certaines informations ne sont accessibles aux personnes intéressées que sous certaines conditions (ce que l'on appelle la «publicité formelle»). La loi présume aussi la connaissance d'une inscription au registre foncier. Nul n'est censé l'ignorer, tout comme la loi.
Selon l'art. 973 al. 1 CC, «Celui qui acquiert la propriété ou d’autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition». Cela signifie que l'inscription matériellement erronée au registre foncier ne s'applique pas au tiers de bonne foi (ce que l'on appelle «effet positif de la publicité du registre foncier»).
Toute personne peut demander les informations suivantes sans avoir à justifier d'un intérêt particulier:
- la désignation du bien-fonds et sa description (numéro de parcelle ou cadastral);
- le nom et l'identification du propriétaire;
- le type de propriété (propriété individuelle, copropriété ou propriété commune) et la date d'acquisition.
A l'art. 26 de l'Ordonnance sur le registre foncier, le Conseil fédéral fait la liste de quelques renseignements supplémentaires pouvant être demandés:
- les servitudes;
- les charges foncières;
- les mentions, à l’exception des blocages du registre foncier, des restrictions du droit d’aliéner destinées à garantir le but de la prévoyance, des restrictions de la propriété ayant pour but de garantir le maintien de la destination selon les dispositions fédérales et cantonales encourageant la construction et la propriété du logement, des restrictions de la propriété basées sur le droit cantonal comparables aux droits de gage.
Si des informations sur les rapports de propriété d'un grand nombre de biens-fonds sont demandées, cela n'est possible qu'à condition de justifier d'un intérêt légitime. Cette mesure vise à empêcher les commerçants d'enrichir ainsi leurs fichiers clients. De même, il n'est pas possible de demander sans condition des informations sur le propriétaire lui-même, par exemple sur les autres biens immobiliers qu'il possède, etc.
Pour obtenir des informations et consulter les droits de gage immobilier et les annotations (c'est-à-dire les droits personnels tels que les droits de préemption ou les annotations de contrats de bail et de bail à ferme, les restrictions du droit d'aliéner ou les inscriptions provisoires de droits réels revendiqués tels que les hypothèques des artisans et des entrepreneurs), il faut justifier d'un intérêt vraisemblable. A cet égard, un intérêt juridique ou réel de nature économique, scientifique, artistique, personnelle ou familiale suffit (cf. ATF 109 II 208 ou 112 II 422). L'accès ne peut toutefois être accordé que dans la mesure où l'intérêt existe. En cas d'incertitude, il est donc recommandé de vérifier au préalable la situation. Rendre vraisemblable signifie ici que l'intérêt ne doit pas être juridiquement prouvé, mais «seulement» présenté de manière hautement vraisemblable.
Les différences cantonales en matière de développement et de gestion administrative du registre foncier sont considérables et constituent un obstacle majeur, à l'ère du tout-numérique et de la globalité. La Confédération envisage donc depuis plusieurs années de créer un registre foncier électronique coordonné à l'échelle nationale. Cela nécessite une identification claire des biens-fonds et l'utilisation de modèles de données et d'interfaces uniformes. Sur la base des premières conclusions tirées de l'échange électronique de données entre différents registres fonciers, la Confédération vise désormais à des applications concrètes.
Un autre objectif, plus général, consiste à créer à l'avenir un système électronique d'information foncière « eGRIS », qui permettra de disposer d'un système d'information en ligne à l'échelle nationale pour les données du registre foncier, d'une plateforme pour l'obtention de données et d'une infrastructure pour le commerce électronique. Le groupe SIX, la Confédération, les cantons et les communes y travaillent déjà en collaboration avec des notaires, des banques et d'autres participants au projet.
