Mandataire: Ses obligations
Thomas Wachter
Thomas Wachter a été responsable durant plusieurs années du domaine Recherche et développement auprès des ascenseurs Schindler SA ; il travaille depuis 1992 au service du personnel du canton de Lucerne. Il y est actuellement responsable des instruments RH et du système de salaire, en qualité de membre de la direction. En outre, il contribue depuis de nombreuses années aux éditions de WEKA Business Media SA en tant qu’éditeur et expert pour différents thèmes relatifs au domaine du personnel.
Aides de travail appropriées
Obligations du mandataire
Le mandataire est tenu d’exécuter le mandat conformément au contrat (art. 394 CO). Il doit fournir une activité déterminée, sans pour autant garantir un résultat précis. Le mandant peut, et doit même, l’assister par des instructions et des informations. Si l’étendue du mandat n’a pas été explicitement définie, elle se détermine selon la nature de l’affaire à traiter. Le mandataire est tenu de s’acquitter de ses tâches avec soin, mais il ne doit pas atteindre un résultat déterminé ni garantir un succès. C’est précisément ce qui distingue le contrat de mandat du contrat d’entreprise, qui, lui, suppose un résultat convenu et réalisable.
Exemples
- Mandat : Une opération médicale. Le mandant peut certes s’attendre à ce qu’elle soit réalisée conformément aux règles de l’art, mais pas nécessairement à un succès.
- Contrat d’entreprise : Un contrat de transformation d’un logement, dans lequel le mandant peut légitimement attendre un certain niveau de qualité, atteignable.
Le mandat autorise automatiquement à accomplir les actes juridiques nécessaires à son exécution. En revanche, le mandataire a besoin d’une procuration spéciale s’il s’agit de conclure une transaction, d’accepter un arbitrage, de contracter des obligations relevant du droit des lettres de change, de vendre ou grever des immeubles, ou encore de faire des donations (art. 396 al. 2 et 3 CO).
Le mandataire agit dans l’intérêt d’autrui. Il doit entreprendre tout ce qui favorise l’atteinte du but contractuel et s’abstenir de tout ce qui pourrait le compromettre. Par la conclusion du contrat, il assume la responsabilité de l’exécution du mandat.
L’activité doit être assurée jusqu’à la fin du mandat ou jusqu’à ce que le mandataire fasse usage de son droit de résiliation. Il engage sa responsabilité s’il n’agit pas. S’il décide, après réflexion, de ne pas exécuter le mandat, il est tenu de le résilier.
Obligation de diligence du mandataire
Selon l’art. 398 al. 1 CO, le mandataire est soumis à la même obligation de diligence que le travailleur dans un contrat de travail au sens des art. 321a et 321e CO : le travailleur répond du dommage causé intentionnellement ou par négligence à l’employeur. Cette responsabilité est modulée en fonction du risque professionnel, du niveau de formation ou des compétences techniques. Toutefois, la doctrine actuelle considère que la responsabilité du mandataire est plus stricte que celle du travailleur, ce dernier étant soumis à un lien de subordination, contrairement au mandataire, qui agit en tant que personne ou professionnel indépendant.
Remarque : On observe de toute manière une tendance croissante à élargir et à interpréter de manière plus stricte la responsabilité liée au mandat et au conseil.
Le mandataire ne peut en aucun cas se prévaloir d’un manque de compétences techniques. Il est tenu d’adopter la diligence qu’un mandataire consciencieux aurait déployée dans une situation analogue pour traiter les affaires qui lui ont été confiées. Il doit donc posséder les compétences moyennes que l’on peut attendre de la profession correspondant à son activité de mandataire. S’il ne dispose pas de ces compétences, il doit éviter ce que l’on appelle la faute lors de l’acceptation du mandat, en refusant simplement d’accepter le mandat en question.
Exécution personnelle
Le mandataire est en principe tenu d’exécuter personnellement le mandat. Le recours à des collaborateurs placés sous sa direction et supervision est toutefois possible. Dans de nombreux cas, cela est considéré comme usuel (art. 398 CO). Dans tous les cas, le mandataire répond des actes de ses employés comme des siens propres. Selon les circonstances, il faut alors appliquer soit la responsabilité de l’employeur (art. 55 CO), soit la responsabilité pour les auxiliaires (art. 101 CO).
Il convient de distinguer le recours à des auxiliaires de la substitution. Cette dernière consiste à confier tout ou partie du mandat à un tiers, qui exécute la tâche de manière autonome. Elle est admise lorsque la représentation est considérée comme usuelle ou si les circonstances la justifient, par exemple si le mandataire ne dispose pas des compétences techniques nécessaires. Le mandataire n’a pas d’obligation d’exécution personnelle si le mandant l’a autorisé à déléguer tout ou partie du mandat à un tiers. C’est au mandataire qu’il incombe de prouver qu’il était habilité à recourir à un substitut.
Important : si le mandataire confie le mandat à un tiers sans y être autorisé, il répond de ses actes comme des siens propres (art. 399 al. 1 CO).
Le mandant peut avoir intérêt à limiter la connaissance de son dossier à une personne déterminée ou à un cercle restreint qu’il a lui-même choisi. Dans ce cas, même une exécution correcte par un substitut n’exclut pas la responsabilité du mandataire. La violation du contrat que constitue la délégation non autorisée à un tiers peut alors engager sa responsabilité en dommages-intérêts.
Obligation de fidélité
L’obligation de fidélité est une caractéristique essentielle du contrat de mandat. Elle implique que le mandataire doit sauvegarder au mieux les intérêts du mandant et s’abstenir de tout comportement susceptible de leur nuire. Il est également tenu de faire prévaloir les intérêts du mandant en cas de conflit d’intérêts. Cela peut signifier, dans certaines situations, qu’il doit refuser d’autres mandats.
Exemple : un avocat ne peut pas conseiller simultanément deux parties adverses dans un même procès, sauf s’il agit ouvertement en tant que médiateur.
L’obligation de fidélité inclut également l’utilisation conforme au contrat et la garde soigneuse des objets ou moyens remis pour l’exécution du mandat.
Elle donne lieu à d’autres devoirs du mandataire : devoir de confidentialité, obligation d’aviser et d’informer, obligation de suivre les instructions, obligation de reddition de comptes et devoir de restitution.
Fait également partie de cette obligation le devoir de ne pas débaucher les collaborateurs du mandant, ni d’inciter des tiers à rompre leur contrat afin de conclure personnellement un accord avec eux – ce qui est interdit par l’art. 4 de la loi contre la concurrence déloyale (LCD). De manière générale, le mandataire doit s’abstenir de toute pratique commerciale déloyale.
Obligation de confidentialité
L’obligation de confidentialité impose au mandataire de garder secrètes toutes les informations et données reçues du mandant, quelle qu’en soit la forme, sauf si l’exécution du mandat nécessite leur communication à des tiers. Cela concerne toutes les informations d’ordre technique, économique ou personnel liées au mandat. Peu importe que ces informations proviennent directement du cocontractant ou de tiers.
Ces informations ne peuvent être transmises à des tiers, ni oralement, ni par écrit, ni sous forme de dessins, d’échantillons ou de données informatiques. Les parties doivent également veiller à ce que leurs collaborateurs respectent le secret et appliquent les principes de la sécurité des données. Pour certains mandats, l’obligation de confidentialité est même expressément prévue par la loi.
Lorsqu’un mandataire recourt à des tiers pour l’exécution du mandat, l’obligation de confidentialité s’étend également à ces personnes.
Recommandations de produits
Il est recommandé d’intégrer dans les contrats écrits une clause de confidentialité obligeant le mandataire à imposer aux tiers une obligation de secret tout aussi stricte.
Lorsque le contrat concerne des secrets d’affaires, une clause d’interdiction de débauchage peut également s’avérer utile.
Il est important de noter que l’obligation de confidentialité continue de s’appliquer après l’exécution du mandat ou sa résiliation anticipée. Elle reste valable même dans les cas où le mandant a communiqué des informations sans qu’un mandat ait finalement été confié.
Cette obligation inclut le respect de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) et de son ordonnance. En principe, le détenteur d’un fichier est responsable du traitement conforme à la loi, quel que soit l’exécutant. Le mandataire doit naturellement veiller à la sécurité des données. L’ordonnance sur la protection des données exige que des mesures conformes à l’état de la technique soient mises en œuvre. Il est conseillé au mandant de s’assurer qu’il conserve en tout temps le contrôle sur ses données.
Obligation d’information, de notification et de reddition de comptes
Le mandataire a une obligation d’information envers le mandant. Il est tenu de rendre compte à tout moment de sa gestion, notamment sur l’état d’avancement du mandat (art. 400 CO). Cela inclut la tenue de documents écrits sur son activité, des rapports d’avancement, l’archivage de la correspondance, etc.
Le mandataire doit communiquer au mandant l’ensemble des faits pertinents, ainsi que les avantages et inconvénients liés à l’exécution du mandat. L’information doit être complète, véridique et transmise en temps utile. Le mandataire doit s’assurer que le mandant reçoive la communication dans un délai raisonnable.
En cas de mandat de grande ampleur, il est recommandé de convenir par écrit de la fréquence et de la forme des rapports du mandataire. Si nécessaire, le mandataire doit informer le mandant en dehors du calendrier convenu en cas d’événements importants ou de problèmes.
Il est également judicieux, pour de tels mandats, de prévoir certaines obligations pour le mandant afin de prévenir tout dommage, par exemple en l’obligeant à avertir des personnes de contact désignées en cas d’incident.
La reddition de comptes est aussi dans l’intérêt du mandataire, qui peut ainsi démontrer qu’il conserve la confiance du mandant et prouver l’accomplissement de sa mission. L’obligation de rendre compte est une norme impérative du droit et peut être invoquée en justice de manière autonome.
Instructions du mandant
Lorsque le mandant a donné des instructions pour l’exécution de l’affaire confiée, le mandataire ne peut s’en écarter que dans la mesure où, compte tenu des circonstances, il n’était pas possible d’obtenir son autorisation, et qu’il est en outre probable que le mandant aurait donné son accord s’il avait eu connaissance de la situation. Si le mandataire s’écarte des instructions du mandant sans que ces conditions soient réunies et que cela lui cause un préjudice, le mandat n’est considéré comme correctement exécuté que si le mandataire en assume la responsabilité (art. 397 CO).
L’obligation de suivre les instructions couvre les besoins et souhaits du mandant, même si ceux-ci évoluent après la conclusion du mandat. Le mandataire doit constamment prendre en compte les intérêts actuels du mandant, en exécutant la mission qui lui est confiée avec soin et loyauté, tout en respectant ses consignes.
Si ces instructions s’avèrent inappropriées ou préjudiciables à l’exécution du mandat ou à la situation du mandataire, ce dernier a l’obligation d’en informer le mandant. Le droit de donner des instructions est limité au périmètre du mandat défini contractuellement.
Important : lorsqu’un mandant fait appel à un mandataire pour défendre ses intérêts, il conserve pleinement le droit d’agir comme bon lui semble dans ses propres affaires. Il est toutefois dans l’intérêt des deux parties que le mandant informe le mandataire en temps utile, voire qu’il coordonne avec lui son action personnelle.
Obligation de restitution
La loi prévoit que le mandataire est tenu de restituer à tout moment tout ce qu’il a reçu dans le cadre du mandat, et ce, pour quelque motif que ce soit.
Cela vaut également pour les documents, données, objets, etc., qu’il aurait reçus de tiers dans le cadre de l’exécution du mandat. En cas de décès du mandant, cette obligation de restitution s’étend aux héritiers ou aux ayants droit.
- Les outils de travail ou moyens auxiliaires (notes, croquis, calculs, documentations, etc.) que le mandataire a créés lui-même dans le cadre de l’exécution du mandat ou de son obligation d’information ne doivent pas être restitués.
- S’il s’agit de bases de données, il est recommandé de formaliser par écrit une clause stipulant que la propriété et tous les droits relatifs aux données, bases de données, programmes, documents et codes transmis par l’une des parties à l’autre doivent, à la fin ou en cas de résiliation anticipée du projet, être restitués à la partie qui les a fournis.
- Les documents et données transmis par l’une des parties à l’autre ne peuvent être copiés que pour un usage propre. Les copies doivent être détruites intégralement à la fin de la relation contractuelle. Les données électroniques doivent être effacées de manière irréversible, rendant toute reconstitution impossible.
- Ces principes s’appliquent également si le mandat est résilié prématurément ou si aucun mandat n’est finalement conclu.
- Il est important de noter qu’un mandat n’est considéré comme terminé que lorsque l’obligation de restitution a été exécutée. Le mandant ne peut donc pas différer la restitution dans l’attente du paiement de l’honoraire. Au contraire, l’honoraire ne devient exigible qu’une fois la restitution effectuée, sauf disposition contraire.
Paiement d’une rémunération
Une rémunération est due si elle a été convenue ou si elle est d’usage (art. 394 al. 3 CO). Il est préférable de fixer l’honoraire avant la conclusion du contrat, ou du moins les critères selon lesquels il sera calculé, par exemple un tarif horaire, un pourcentage, etc. Pour les mandats de grande ampleur, un accord écrit est recommandé. À défaut, les règles suivantes s’appliquent :
- Si aucun accord n’a été passé, une rémunération est due lorsque la prestation est habituellement rémunérée. Cela est particulièrement vrai lorsque le mandataire offre ses services à titre professionnel. Dans ce cas, la présomption est qu’un honoraire est dû.
- Dès lors que la rémunération est convenue, il faut en déterminer la forme et le montant. Cela peut s’avérer complexe. L’honoraire peut être fixé de différentes manières : somme forfaitaire, pourcentage de la valeur de l’affaire traitée, temps consacré. Ces méthodes peuvent également être combinées. L’honoraire de résultat est en principe autorisé, bien qu’il puisse être considéré comme contraire aux règles déontologiques selon les professions.
- On fait souvent référence à des barèmes établis par des associations professionnelles pour déterminer les honoraires. Toutefois, ces barèmes ne correspondent pas toujours à ce qui est habituel. Le public n’est tenu d’accepter que les barèmes qui sont connus ou facilement accessibles.
- Si aucun honoraire n’est fixé à la signature du contrat, des éléments particuliers doivent être pris en compte, tels que le temps investi et la nature du service.
- Si le mandataire n’a pas exécuté le mandat conformément au contrat, le mandant peut réduire l’honoraire.
Remboursement des débours et des frais
Selon l’art. 402 al. 1 CO, le mandant est tenu de rembourser au mandataire les débours et frais exposés, dans la mesure où ils étaient nécessaires à l’exécution diligente du mandat conformément à ses instructions. Sont considérées comme débours ou frais les pertes patrimoniales subies par le mandataire. La terminologie est variée : débours, coûts, dépenses, frais, usages, charges, etc.
Le mandataire a également droit à être libéré des engagements contractés (art. 402 al. 1 CO). Lorsqu’il contracte une obligation envers un tiers en son propre nom mais pour le compte du mandant, il n’enregistre pas une diminution de ses actifs, mais une augmentation de ses passifs. Cette situation est assimilée à celle des débours déjà exposés. Le droit à être libéré de ses engagements s’applique donc aux mêmes conditions : le mandant doit prendre en charge l’intégralité des coûts nécessaires à l’exécution diligente du mandat.
Les dommages subis par le mandataire lors de l’exécution du mandat doivent également être indemnisés par le mandant. L’obligation de réparation naît au moment où la perte patrimoniale survient chez le mandataire (art. 402 al. 2 CO). La responsabilité du mandant suppose un dommage causé au mandataire, imputable à une faute du mandant. Un lien de causalité adéquate entre la violation contractuelle et le dommage est requis. Le droit commun de la responsabilité civile s’applique ici. C’est par exemple le cas si le mandant a omis de fournir au mandataire des documents ou informations essentiels à la bonne exécution du mandat, causant un préjudice à ce dernier.
Il convient de noter que la responsabilité du mandant fait l’objet d’un durcissement. La charge de la preuve de l’exonération est de plus en plus exigeante. En particulier, dans le cadre de mandats non rémunérés, le mandant peut être tenu d’indemniser un dommage non fautif, si cela paraît équitable au juge. Pour les mandats rémunérés confiés à des professionnels, la répartition des risques répond aux standards usuels du monde des affaires.
Lorsque plusieurs personnes ont donné un mandat en commun, elles répondent solidairement envers le mandataire. De même, si plusieurs personnes ont accepté un mandat collectivement, elles sont également tenues solidairement. Sauf habilitation à déléguer la mission à un tiers, les mandataires doivent agir conjointement (art. 403 CO).
Fin du mandat
Conformément à l’art. 404 al. 1 CO, le mandat peut être révoqué ou résilié en tout temps par chacune des parties. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette faculté ne peut pas être exclue contractuellement, et il est également interdit de prévoir une peine conventionnelle en cas de révocation. La révocation n’a pas besoin d’être motivée. Il est toutefois possible de convenir d’un délai de résiliation, à condition qu’il ne supprime pas le droit à la révocation immédiate, ce qui doit être formulé en conséquence.
Important : il est vivement recommandé de prévoir une clause obligeant à rémunérer les prestations déjà fournies si l’une des parties met fin au mandat. Le Code des obligations ne contient aucune disposition à ce sujet.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une révocation intempestive suppose que le mandataire n’ait donné aucun motif valable à la rupture du contrat et que celle-ci lui cause un préjudice en raison du moment choisi ou des dispositions qu’il avait déjà prises. En revanche, une résiliation motivée par une circonstance relevant de la sphère de risque de la partie qui se retire – par exemple, des problèmes de santé – n’est pas considérée comme une révocation intempestive. En principe, la révocation doit être imputable à un comportement de l’autre partie (arrêt TF 4A_275/2019 du 29 août 2019).
Pour qu’un droit à indemnisation existe, il ne doit y avoir aucun motif sérieux de résiliation, et la partie qui demande réparation doit avoir subi un dommage du fait des dispositions prises pour exécuter le mandat. Il n’y a pas de révocation intempestive lorsque le mandataire a lui-même donné au mandant un motif justifié de résilier le mandat (arrêt TF 4A_436/2021 du 22 mars 2022).
Le Tribunal fédéral considère également qu’il y a résiliation à un moment inopportun lorsque le mandant met fin au contrat alors que toutes les démarches préparatoires à une transaction (par ex. un encaissement) ont été accomplies, donnant droit à un honoraire, et que seule la finalisation de la transaction reste à faire. Une telle révocation est régulièrement qualifiée de comportement contraire à la bonne foi, visant à priver le mandataire de sa rémunération. Si la transaction rémunératrice est finalisée après la fin du contrat, le mandataire doit être traité comme si elle l’avait été pendant la durée du mandat (arrêt TF 4A_523/2018 du 6 décembre 2018).
En cas de révocation ou de résiliation à un moment inopportun, la partie qui se retire est tenue de réparer le dommage causé à l’autre partie (art. 404 al. 2 CO). Ne sont pas considérées comme des préjudices particuliers les conséquences normales d’une révocation, telles que la perte d’une partie de l’honoraire pour le mandataire ou la nécessité pour le mandant de trouver un nouveau prestataire. Le Tribunal fédéral précise que c’est l’intérêt négatif qui doit être indemnisé, par exemple les dépenses devenues inutiles ou le gain auquel le mandataire a renoncé pour se consacrer au mandat. Le mandataire doit prouver ses frais (personnel, matériel, etc.). Une peine conventionnelle n’est valable que dans la mesure où elle ne dépasse pas les limites fixées par l’art. 404 al. 2 CO (arrêt TF 4A_196/2020 du 16 juillet 2020).
Important : si le mandat est résilié d’un commun accord, l’obligation d’indemnisation tombe. On considère alors qu’il n’y a pas eu révocation à un moment inopportun.
Selon l’art. 405 CO, le mandat prend fin en cas de décès, d’incapacité civile ou de faillite du mandataire, sauf clause contraire ou si la nature de l’affaire implique qu’il se poursuive. D’après l’art. 406 CO, les effets juridiques des causes légales de cessation ne produisent leurs effets qu’à partir du moment où le mandant en a connaissance. Jusque-là, le mandant ou ses ayants droit restent liés comme si le mandat existait toujours.
Important : pour les mandats personnalisés, en particulier s’ils sont étendus ou de durée indéterminée, il est conseillé d’insérer une clause dans le contrat mentionnant des motifs de résiliation extraordinaire, tout en ne restreignant en aucun cas le droit de résiliation en tout temps.
Exemple de formulation contractuelle :
Si la poursuite du présent contrat devient, pour l’une des parties, insupportable pour de justes motifs, celle-ci peut y mettre fin à tout moment (résiliation extraordinaire). Sont notamment considérés comme justes motifs
- le décès ou la faillite du client ;
- les cas de force majeure (tels que catastrophes naturelles ou guerre) ;
- une violation grave du contrat par l’autre partie rendant la poursuite de la relation contractuelle inacceptable ;
- l’ouverture d’une procédure pénale contre l’une des parties ;
- le retrait des autorisations nécessaires à l’exercice du mandataire.
