Forme écrite: Quelles exigences respecter en droit du travail?

Quelles sont les exigences légales de la forme écrite en droit du travail suisse ?

Attention au piège: «par écrit» ne signifie pas forcément «par e-mail»

Dans le monde du travail actuel, nous avons l’habitude d’envoyer des documents par e-mail, de scanner des signatures et de les apposer sur un nombre quelconque de documents ou encore d’utiliser des services tels que DocuSign. Pourtant, le Code des obligations et, avec lui, les dispositions légales relatives à la forme écrite datent d’une époque où l’encre et le papier constituaient la norme. Il en résulte un décalage potentiellement dangereux: ce qui est considéré dans la pratique professionnelle comme «écrit» — à savoir la représentation d’un contenu ou d’une déclaration sous forme de texte — ne satisfait souvent pas aux exigences légales strictes.

Que signifie réellement la «forme écrite»?

Lorsque la loi ou un contrat exige la forme écrite, des règles strictes s’appliquent. Au sens légal, celle-ci ne désigne pas uniquement la représentation d’un contenu ou d’une déclaration sous forme de texte, mais exige en outre une signature manuscrite apposée sur un support non modifiable (papier). Il existe essentiellement deux moyens de satisfaire à cette exigence en toute sécurité juridique:

Important: Les déclarations ou contenus qui doivent revêtir la forme écrite en vertu de la loi ou d’un accord contractuel sont invalides s’ils ne satisfont pas aux critères précités.

Les pièges liés aux exigences de forme en droit du travail

Tous les contrats de travail ne doivent pas nécessairement être conclus par écrit — en théorie, vous pouvez engager quelqu’un sur une simple poignée de main. Mais attention: de nombreuses conventions relevant du contrat de travail ne sont valables que si elles ont été correctement convenues par écrit.

Parmi les clauses sensibles qui nécessitent une convention écrite figurent notamment (liste non exhaustive):

• interdictions de concurrence post-contractuelles;
• les modifications relatives à l’indemnisation ou à la compensation des heures supplémentaires (par exemple lorsqu’elles ne doivent pas être indemnisées);
• les modifications de la période d’essai (par exemple sa prolongation);
• les délais de congé qui dérogent à la loi.

Si, lors de la signature de contrats comportant de telles clauses modifiées, vous vous contentez d’envoyer un e-mail ou utilisez, au lieu d’une SEQ ou d’une signature manuscrite, DocuSign, Adobe Sign ou une signature scannée, ces clauses risquent fort d’être considérées comme invalides en cas de litige.

La jurisprudence la plus récente: un signal d’alarme

Au cours des dix dernières années, le Tribunal des prud’hommes de Zurich a notamment rendu plusieurs décisions dans lesquelles les exigences de forme, et donc la forme écrite, avaient été considérées comme respectées alors que seuls des documents (originaux) scannés avaient été envoyés à l’autre partie en pièce jointe d’un e-mail, voire par WhatsApp. Des décisions judiciaires récentes, notamment du Tribunal fédéral, ont toutefois durci les exigences et remettent ainsi cette jurisprudence en question.

Selon le Tribunal fédéral, les anciennes règles du CO — ainsi que les dispositions un peu plus récentes concernant la SEQ — restent pleinement applicables. En adoptant l’art. 14, al. 2bis, CO, le législateur a assimilé la signature électronique qualifiée à la signature manuscrite. Il considère donc avoir suffisamment tenu compte de l’évolution des moyens de communication modernes, même si la signature électronique qualifiée reste jusqu’à présent relativement peu répandue. Si l’on tient en outre compte du fait que cet arrêt a été rendu début octobre 2024, il faut partir du principe que toutes les formes de communication modernes que nous connaissons et utilisons couramment sont concernées.

Dans ce contexte, la résiliation d’un contrat de bail par fax (une forme de «télécopie») effectuée par le locataire a été considérée comme ne respectant pas les exigences de forme. Une déclaration de cession signée au moyen de l’image d’une signature insérée dans le document a connu le même sort devant un tribunal cantonal supérieur, pour des motifs très similaires. Celui-ci a estimé que si la reproduction d’une signature au moyen d’un scan suffisait à respecter l’exigence de la forme écrite, la règle selon laquelle seule la signature électronique qualifiée satisfait à cette exigence dans les échanges juridiques électroniques perdrait toute raison d’être. Cela irait manifestement à l’encontre du sens et du but de la loi.

Quelles conséquences pour la pratique en droit du travail?

Toute forme de reproduction technique d’une signature — que ce soit par fax, par scan, par insertion d’une image de signature enregistrée dans un document électronique ou par l’utilisation d’autres types de signatures comme DocuSign (qui ne remplissent pas toutes les caractéristiques exigées d’une SEQ) — ne peut, au sens juridique strict confirmé par le Tribunal fédéral, être considérée comme «écrite» au sens de la loi.

Les conséquences juridiques qui en découlent sont souvent négatives: invalidité de contrats ou de certaines clauses, ou encore invalidité de déclarations telles que les résiliations.

Conclusion des juges: avec la signature électronique qualifiée (SEQ), le législateur a créé une voie numérique répondant aux exigences de la communication moderne. Quiconque ne l’utilise pas doit continuer à recourir au papier pour les actes soumis à des exigences de forme écrite. Les solutions intermédiaires telles que les scans peuvent comporter des risques.

Qu’est-ce que cela signifie concrètement pour les résiliations?

Votre contrat de travail prévoit-il que la résiliation d’un contrat de travail doit intervenir «par écrit»? Si oui: le risque est élevé qu’en cas de litige, un tribunal considère comme invalide une résiliation envoyée uniquement par e-mail, WhatsApp ou SMS, ou encore par e-mail avec une lettre de résiliation scannée en pièce jointe.

La résiliation ne sera valablement prononcée que si vous faites ensuite parvenir l’original signé à la main par courrier postal (recommandé). Il convient à cet égard de noter que la résiliation ne produit ses effets juridiques qu’au moment où l’exemplaire physique parvient à l’autre partie. Le moment de la réception de la communication électronique envoyée préalablement n’est pas déterminant.

Exception: vous avez expressément convenu dans le contrat que, par exemple, un e-mail serait considéré comme respectant la «forme écrite» (forme réservée conventionnellement). En l’absence d’une telle précision, les règles légales strictes s’appliquent automatiquement. Une telle convention est possible dans la mesure où la loi n’impose aucune exigence de forme contraignante pour l’acte concerné. La résiliation en constitue un exemple important: la loi n’exige pas qu’elle soit prononcée par écrit; elle peut, par exemple, également être donnée oralement.

Recommandations pour respecter la forme écrite en pratique

Afin de limiter les risques, il convient de respecter les règles suivantes:

1. Ne prenez aucun risque en matière de résiliation

• Résiliez toujours au moyen d’un document papier portant une signature originale (ou avec une SEQ).
• Remettez le document en main propre (contre accusé de réception) ou envoyez-le par courrier recommandé ou par coursier (également contre accusé de réception).
• L’envoi préalable d’un scan par e-mail peut éventuellement servir à informer le destinataire, mais, selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral en matière de droit du bail, il ne remplace pas l’original.

2. Signez correctement les contrats de travail

• Pour la signature de contrats comportant des clauses soumises à des exigences de forme, utilisez soit une signature manuscrite sur papier, soit une SEQ.
• Refusez notamment les contrats de travail insuffisamment signés par les collaborateurs et exigez une signature manuscrite (ou une SEQ).

3. Vérifiez les clauses contractuelles

• Si vous souhaitez simplifier les processus, vous pouvez prévoir explicitement dans le contrat de travail que, pour certaines communications, les e-mails sont considérés comme respectant la forme écrite. Mais attention: vous ne pouvez pas contourner de cette manière les exigences de forme impérativement prescrites par la loi (par exemple pour la conclusion d’une interdiction de concurrence post-contractuelle).

En bref: en cas de doute, prenez un stylo. La commodité du numérique peut réserver de mauvaises surprises en droit du travail.

FAQ: Forme écrite

Une signature scannée est-elle valable pour une résiliation de contrat de travail ?

Non, selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, une signature scannée ne remplace pas la signature manuscrite ni la signature électronique qualifiée. La résiliation doit être notifiée avec un original signé sur papier.

Puis-je utiliser DocuSign pour tous mes contrats de travail ?

Seulement si votre outil utilise une signature électronique qualifiée (SEQ) conforme à la norme eIDAS. Dans le cas contraire, il s'agit d'une signature simple qui ne satisfait pas aux exigences légales de la forme écrite pour les clauses sensibles.

Quelle est la différence entre une signature numérique et une signature électronique qualifiée ?

La signature numérique est souvent une image ou un tampon généré par logiciel. La signature électronique qualifiée (SEQ) repose sur un certificat qualifié et une identification fiable du signataire, ce qui lui confère la même valeur juridique qu'une signature manuscrite.

Doit-on toujours envoyer un courrier papier après un e-mail ?

Si la forme écrite est exigée, oui. L'e-mail peut servir d'information préalable, mais l'original signé sur papier (ou la SEQ) envoyé physiquement est nécessaire pour que l'acte soit juridiquement valide.