Activité indépendante: Les critères de qualification pour les RH
Roger Hischier
Roger Hischier, docteur en droit, est avocat FSA en droit du travail. Il est partenaire de l'étude Spahni Stein Rechtsanwälte à Zurich et directeur du groupe spécialisé en droit du travail de l'association zurichoise des avocats.
Aides de travail appropriées
EN BREF
En matière d'activité indépendante, la qualification d’une relation d’emploi ne dépend pas uniquement du contrat signé, mais de la réalité économique et organisationnelle. Pour les RH, l’analyse doit porter sur le lien de subordination, l’intégration dans l’organisation et le risque entrepreneurial assumé. Une mauvaise classification peut entraîner des rappels de cotisations sociales et l’application rétroactive du droit du travail.
À retenir :
→ Le contrat signé n’est pas décisif, la réalité prime.
→ Le risque entrepreneurial est central en droit des assurances sociales.
→ L’intégration dans l’organisation indique une relation salariée.
→ La dépendance économique peut entraîner une protection analogue au droit du travail.
→ Une mauvaise qualification expose l’entreprise à des rappels de cotisations et à des litiges.
Pseudo-indépendance
Dans le cas de la pseudo-indépendance, également appelée indépendance fictive, les parties contractantes ne concluent pas de contrat de travail, mais un autre contrat de service, notamment un contrat d’entreprise ou un mandat. Dans les faits, la relation contractuelle présente cependant tous les éléments d’un contrat de travail, notamment le fait que la partie contractante prestataire de services travaille sur la base de directives et est intégrée dans l’organisation du travail de l’autre partie contractante. C’est le cas, par exemple, lorsqu’une personne travaille pour une seule entreprise, qui lui attribue un poste de travail et lui impose des horaires de travail.
En présence d’une pseudo-indépendance, la relation contractuelle est qualifiée de contrat de travail et la partie qui fournit le travail peut invoquer les dispositions de protection de droit du travail correspondantes, notamment l’octroi de vacances, le droit au maintien du salaire en cas d’empêchement de travailler ou la protection contre le congé.
Du point de vue du droit des assurances sociales, la présomption de pseudo-indépendance a pour conséquence que la prestation de travail est considérée comme une activité salariée et que le mandant doit verser les cotisations aux assurances sociales. Lors de l’évaluation, les caisses de compensation tiennent compte en premier lieu du risque entrepreneurial et du lien de subordination. Ainsi, on considère généralement qu’un mandataire qui génère 50 % de ses revenus à partir d’un seul mandat ou qui a moins de trois mandants ne supporte pas le risque d’entrepreneur et est donc un faux indépendant.
Personnes assimilées à des travailleurs
Une personne assimilée à un travailleur fournit un travail contre un salaire en tant qu’entrepreneur indépendant. Toutefois, elle n’est pas intégrée dans l’organisation de l’entreprise du donneur d’ordre, comme un salarié, mais dépend économiquement de celui-ci. Il n’existe en revanche aucune pseudo-indépendance en l’absence de relation de travail.
La relation contractuelle peut être un contrat d’entreprise, un mandat ou un autre contrat axé sur la prestation de services. La prestation de travail doit être fournie pendant une certaine durée, de sorte qu’il en résulte un rapport de dépendance. Le travail ne doit pas nécessairement être fourni personnellement. La personne assimilée à un travailleur peut également avoir des employés. Toutefois, si la personne qui fournit le travail est intégrée dans l’organisation du travail du mandant et qu’il existe un véritable rapport de subordination, il faut partir du principe qu’il existe un contrat de travail et les dispositions de protection correspondantes s’appliquent.
La dépendance économique caractéristique des personnes assimilées à des travailleurs est donnée lorsqu’une personne renonce à sa propre activité d’entreprise et ne peut donc plus se mouvoir librement sur le marché. Cela se traduit par le fait que la personne concernée ne peut pas décider de manière autonome du lieu, de l’heure et du type de travail à effectuer. Il peut également en résulter un besoin de protection sociale.
Selon la doctrine et la jurisprudence dominantes, les dispositions de protection d’un autre type de contrat peuvent être appliquées par analogie aux contrats de prestation de travail, notamment aux contrats de mandat. En ce qui concerne la personne assimilée à un travailleur, cela signifie que même en l’absence d’un contrat de travail, les dispositions de protection contraignantes du droit du travail peuvent être appliquées par analogie.
Dans le « Leading Case » du Tribunal fédéral, il s’agissait d’un contrat de franchise (ATF 118 II 157). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a constaté que pour l’application des dispositions de protection du droit du travail, il doit exister un rapport de dépendance similaire à celui du contrat de travail. De plus, l’idée de réglementation doit pouvoir être transposée à la relation contractuelle concrète. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral a confirmé que la franchisée était largement dépendante de son franchiseur en raison du contrat de franchise sous-jacent et a donc appliqué les dispositions relatives au licenciement abusif selon les art. 336 ss CO.
En raison de leur dépendance économique, les personnes assimilées à des travailleurs n’assument en règle générale aucun risque entrepreneurial ou seulement un risque très limité, notamment lorsqu’elles ne travaillent que pour le compte d’un ou de quelques partenaires contractuels et ne disposent pas de leur propre infrastructure ni de leurs propres collaborateurs. Dans ce cas, ces personnes seront qualifiées de dépendantes du point de vue du droit des assurances sociales et leur partenaire contractuel devra décompter des cotisations d’assurance sociale à leur endroit.
Freelances
Les freelances, également appelés collaborateurs indépendants, se caractérisent par le fait qu’ils ne sont généralement employés que dans le cadre d’un projet et qu’ils peuvent en principe décider librement de l’heure et du lieu d’exécution. Ils ne sont donc en général pas très intégrés dans l’entreprise du mandant, même s’il arrive qu’un poste de travail soit mis à leur disposition chez le mandant. Leur relation contractuelle avec le mandant peut être un contrat d’entreprise, un mandat ou une relation contractuelle similaire. En règle générale, les freelances recherchent l’autonomie et l’indépendance professionnelles.
Cette catégorie comprend souvent, de manière assez représentative, les collaborateurs du secteur des médias. Un freelance se soustrait souvent volontairement à la protection sociale offerte par le droit du travail afin d’avoir plus de liberté.
Si un freelance remplit les critères mentionnés ci-dessus, il est considéré comme exerçant une activité indépendante et les dispositions applicables à la relation contractuelle concernée s’appliquent.
Du point de vue du droit des assurances sociales, les freelances sont en principe qualifiés d’indépendants, notamment en raison de leur indépendance économique et donc de la prise en charge du risque entrepreneurial. Toutefois, s’ils ne sont en relation d’affaires qu’avec un ou quelques partenaires contractuels, on peut admettre dans certains cas qu’ils ne sont pas indépendants.
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L’essentiel en bref
Même si les deux parties contractantes ne souhaitent pas conclure de contrat de travail, l’ensemble de la relation contractuelle peut être qualifié de contrat de travail ou, comme dans le cas des personnes assimilées à des travailleurs, certaines dispositions de protection du droit du travail peuvent s’appliquer.
Indépendamment de cela, la relation contractuelle est avant tout considérée, du point de vue du droit de la sécurité sociale, selon le critère de la prise en charge du risque entrepreneurial. En cas de dépendance correspondante de la partie contractante fournissant les prestations, on suppose qu’il s’agit d’une activité salariée.
Pseudo-indépendant
Les parties contractantes ne veulent pas conclure de contrat de travail. Toutefois, la relation contractuelle présente toutes les caractéristiques d’un contrat de travail et les dispositions du droit du travail s’appliquent. En règle générale, cette relation contractuelle est également qualifiée d’activité salariée du point de vue du droit des assurances sociales – faute d’assumer le risque d’entrepreneur.
Personne assimilée à un travailleur
Ce groupe n’est pas intégré dans l’organisation du travail du mandant. Il existe cependant une dépendance économique vis-à-vis de ce dernier qui, si elle est suffisamment marquée, justifie un besoin de protection pouvant conduire à l’application par analogie de certaines dispositions de protection du droit du travail. Du point de vue du droit des assurances sociales, il peut y avoir activité lucrative dépendante – mais pas nécessairement dans tous les cas. En effet, l’existence d’une infrastructure propre et l’engagement de collaborateurs propres peuvent tout à fait constituer une activité indépendante.
Freelance
Il s’agit de collaborateurs indépendants généralement engagés par divers mandants pour des projets spécifiques et qui peuvent ensuite exécuter leur mandat de manière flexible en matière de temps et de lieu. En l’absence d’intégration dans l’organisation de travail du mandant, la relation contractuelle correspondante n’est pas qualifiée de contrat de travail. Si le freelancer ne propose pas ses services à un seul ou à quelques clients, mais à plusieurs, cette relation contractuelle est considérée comme une activité indépendante.
Activité indépendante: checklist pratique pour les RH
→ La personne est-elle intégrée dans l’organisation du travail ?
→ Reçoit-elle des directives contraignantes (temps, lieu, contenu) ?
→ Dispose-t-elle de sa propre infrastructure (locaux, matériel, collaborateurs) ?
→ Supporte-t-elle un véritable risque entrepreneurial ?
→ Travaille-t-elle pour plusieurs mandants ou principalement pour un seul ?
→ Quelle part du chiffre d’affaires provient d’un seul client (p. ex. plus de 50 %) ?
→ Peut-elle refuser des mandats sans conséquences économiques majeures ?
→ Fixe-t-elle librement ses honoraires ?
→ Existe-t-il une dépendance économique durable ?
→ Une analyse par la caisse de compensation a-t-elle déjà été effectuée ?
Conclusion
La classification correcte des différentes formes d’emploi est une tâche centrale de la gestion des ressources humaines. Elle requiert à la fois des connaissances juridiques et une bonne compréhension de la réalité de l’entreprise. Un examen minutieux et un contrôle régulier des relations d’emploi sont essentiels pour minimiser les risques juridiques et financiers ainsi que pour garantir une politique du personnel conforme.
FAQ – Activité indépendante et qualification juridique
Une entreprise peut-elle choisir librement de qualifier une personne d’indépendante ?
Non. Les autorités examinent la situation concrète. La réalité économique prévaut sur la qualification contractuelle.
À partir de quand parle-t-on de pseudo-indépendance ?
Lorsqu’une personne est intégrée dans l’organisation et soumise à des directives, malgré un contrat de mandat ou d’entreprise.
Une dépendance économique suffit-elle pour créer un contrat de travail ?
Non. Elle peut toutefois justifier l’application par analogie de certaines protections du droit du travail.
Qui décide du statut en droit des assurances sociales ?
En principe, la caisse de compensation compétente, sur la base du risque entrepreneurial et de l’indépendance économique.
Quels sont les principaux risques en cas d’erreur de qualification ?
Rappels de cotisations sociales, sanctions, prétentions salariales rétroactives et litiges judiciaires.
