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Congé de rétorsion: Les conditions et conséquences pratiques

Un travailleur demande une augmentation de salaire lors de son entretien annuel d’évaluation. L’employeur s’offusque de cette demande en raison de la mauvaise situation économique que traverse l’entreprise et souhaite, suite à cette demande qu’il juge déplacée, mettre fin au contrat de travail de l’employé par trop téméraire. La question qui se pose dès lors est celle-ci: «Se pourrait-il que l’employeur fasse lui-même les frais de cette décision?».

01/11/2022 De: Polia Rusca, Marcel Steinegger
Congé de rétorsion

La liberté de résilier et ses limites

Le principe de la liberté de résiliation est fermement ancré en droit suisse du travail. Tant l’employé que l’employeur peuvent en principe résilier le contrat de travail à tout moment et sans motif particulier, de manière ordinaire, en respectant le délai de résiliation applicable. Si le principe de la liberté de résiliation s’applique, celui-ci n’et toutefois pas absolu; il est limité de manière déterminante par la protection contre le congé en termes de temps et d’objet:

La protection contre la résiliation en temps inopportun (art. 336c CO; autrement dit la protection temporelle contre le congé) dit que l’employeur ne peut pas licencier l’employé pendant certaines périodes (appelées délais de protection, ceux-ci s’appliquent notamment pendant la grossesse et une période de maladie). Tout licenciement ordinaire prononcé par l’employeur pendant un délai de protection est, par conséquent, frappé de nullité.

La protection matérielle contre le congé s’applique en revanche aux licenciements ordinaires prononcés pour des motifs abusifs. Les licenciements abusifs n’entraînent toutefois pas leur nullité. Ils restent valables. Si la partie licenciée parvient à faire reconnaître le caractère abusif d’un licenciement par un tribunal, elle a droit à une indemnité. Les cas de figure considérés comme abusifs par le législateur sont définis dans le cadre de la liste non exhaustive dressée à l’art. 336 CO. Le cas du congé de rétorsion y est d’ailleurs explicitement prévu.

Le congé de rétorsion

La loi considère qu’il y a congé de rétorsion lorsqu’une partie le prononce parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art.336, al.1, let. d CO). Le libellé en question a pour but de permettre une évaluation (judiciaire) des prétentions invoquées pendant les rapports de travail non résiliés, sans que la partie exerçant un droit ne soit obligée d’y renoncer ou de s’attendre à de quelconques sanctions en résultant, en particulier à la prononciation d’un licenciement ordinaire.

Dans la pratique, le congé de rétorsion est régulièrement invoqué par les employés dans le cadre du prononcé d’un licenciement.

L’existence d’un congé de rétorsion est admise lorsque la partie licenciée prouve (i) qu’elle a fait valoir un droit à l’encontre de son employeur, (ii) qu’elle était en droit de penser de bonne foi que ce droit lui revenait et (iii) que cette demande était à l’origine de la décision de licenciement de l’employeur. Par «faire valoir un droit», on entend tout comportement du travailleur par lequel il manifeste à l’employeur sa volonté de faire valoir ce qu’il considère comme un droit, par exemple en s’entretenant à ce sujet avec l’un de ses supérieurs hiérarchiques. Le terme «droit» doit être compris au sens large. Il s’agit ici de l’ensemble des prétentions que peut faire valoir un travailleur au regard de la collaboration contractuelle prévue dans le cadre de sa relation de travail. Outre le refus d’accepter une activité non convenue dans le contrat de travail et outre le fait de revendiquer une indemnisation des heures supplémentaires, la jurisprudence considère que la demande d’une augmentation de salaire relève également de la notion de «droit». Les licenciements à l’encontre de certains «lanceurs d’alerte» ayant signalé de bonne foi des irrégularités au sein de l’entreprise peuvent également tomber sous le coup du congé de rétorsion. L’employé se comporte conformément au principe de la bonne foi s’il a, de son point de vue, de bonnes raisons de faire valoir ce qu’il estime être son droit. Il n’est pas nécessaire que le droit invoqué soit effectivement fondé. La bonne foi du travailleur est ici présumée. Le lien de causalité est établi lorsqu’il existe un lien temporel étroit entre la revendication d’un droit et le licenciement qui s’ensuit. Si l’employé fait valoir aujourd’hui un droit qui lui est prétendument dû et qu’il est licencié le lendemain, il est en effet probable que le licenciement prononcé par l’employeur soit directement imputable au comportement de l’employé.

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