Salaire et assurances sociales: Nouveautés, changements et défis actuels

Les aléas de la vie forgent une destinée, dessinant parfois aussi les contours d’un parcours professionnel. C’est notamment le cas lorsqu’on se retrouve en incapacité de travail. Une thématique juridique sur laquelle sont abondamment revenus les avocats Christian Giauque et David Raedler lors de la Journée salaire et assurances sociales 2026, qui a eu lieu le 8 janvier à Lausanne. «Cette notion, qui concerne un grand nombre de cas couvrant notamment les accidents, la maladie ainsi que les incapacités touchant des proches, donne souvent lieu à des litiges entre l’employeur et l’employé», ont-ils affirmé d’une même voix. Ils ont d’abord rappelé qu’une atteinte dans sa santé n’implique pas forcément une incapacité de travailler. Tout dépend en effet de la nature de l’emploi et des capacités nécessaires à son accomplissement. Pour faire simple, rappelons que l’employé peut, en cas d’incapacité de travail, compter sur les deux gros mécanismes que sont la protection du salaire et la protection contre la résiliation du contrat. La première de ces protections s’appuie sur trois régimes possibles: le régime de base légal (324a al 1-3 du CO), «qu’il faut voir comme un petit porte-monnaie dans lequel on va puiser pour couvrir le 100% du salaire pendant une certaine durée, quelle que soit la cause», compare David Raedler; le régime conventionnel ou assurantiel, qui fonctionne avec des indemnités journalières versées par une assurance perte de gain collective conclue par l’employeur; et le régime soumis à une assurance obligatoire (assurance-accidents, assurance militaire…), dans lequel l’employeur n’a qu’une obligation éventuelle de complément salarial. La protection contre la résiliation du contrat, elle, repose sur les articles 336c et suivants du CO. 

Des cas concrets

Revenons sur ces notions au travers de cas concrets. Car si une seule raison (durant la période de remplacement d’un supérieur parti au service militaire) empêche un employé de donner sa démission, elles sont nettement plus nombreuses dans le sens inverse. Admettons qu’une période de service militaire ou civil de plus de 11 jours soit prévue. A ce moment-là, le contrat de l’employé ne peut être résilié durant les quatre semaines qui précèdent, lors de l’absence elle-même, et durant les quatre semaines qui succèdent cette période. Un autre exemple classique et récurrent est la grossesse. En l’occurrence, l’employée est protégée dès la fécondation de l’ovule, et même si elle ne sait pas encore qu’elle est enceinte. «En matière de résiliation de contrat, on peut cumuler différentes causes et les périodes de protection courront elles-mêmes en parallèle», explique David Raedler. 

Il se peut aussi qu’il y ait une incapacité de travail «liée à la place de travail». Entendez par là que la personne n’est plus en mesure de retourner à son poste de travail, par exemple après avoir subi du harcèlement, mais serait en théorie capable de travailler dans une autre entreprise. «Il n’y a plus de période de protection lorsqu’un certificat médical dit clairement que la personne pourrait travailler partout ailleurs qu’à sa place de travail, souligne Christian Giauque. Le licenciement est dès lors possible, comme l’a décidé en 2016 le Tribunal fédéral.»

Des questions peuvent également se poser si l’on est impacté juste avant ou pendant ses vacances. «Ici, il convient d’estimer dans quelle mesure la personne a pu profiter de sa période de congé, notion qui n’est d’ailleurs pas définie par la loi, note Christian Giauque. On prend notamment en compte l’intensité et la durée de l’atteinte. S’il est admis que l’employé n’a pas pu bénéficier de ce temps libre, ces jours seront comptabilisés comme jours de travail, et non pas comme des vacances.»

L’obligation d’un certificat médical?

Autant de cas qui doivent être justifiés par un certificat d’incapacité de travail. De qui doit-il émaner? D’un médecin, d’un psychologue? Chaque canton édicte sa propre réglementation. Dans le canton de Vaud, par exemple, cela doit forcément provenir d’un médecin. «Il incombe à l’employé de prouver qu’il n’est pas en mesure de travailler, détaille David Raedler. Si l’usage veut qu’il doive le fournir après 3 jours d’incapacité, l’employeur peut parfaitement l’exiger dès le premier jour. Il est en outre important de signaler que les certificats médicaux n’ont pas une valeur probante absolue. Des situations peuvent parfois être louches ou des médecins jugés trop complaisants. L’employeur a donc la possibilité de mandater le médecin de son choix pour vérifier l’état de santé de son employé et éviter les délais d’attente de l’assurance perte de gain. Si l’employé refuse de se prêter à cet examen, il perd alors son droit.» 

En guise de conclusion, les deux hommes de loi ont rappelé que, en matière d’incapacité de travail, un grand nombre de règles différentes entrent en ligne de compte et qu’à chaque fois, il faut regarder séparément celles qui s’appliquent. 

L'auteur: Frédéric Rein est correspondant Suisse romande de vps.epas.