Droit aux vacances: Ce qu’il faut savoir
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail appropriées
Durée du droit aux vacances
La durée du droit aux vacances est régie par l’art. 329a CO. Aux termes de cette disposition, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances. Jusqu’à l’âge de 20 ans révolus, le droit aux vacances est de cinq semaines par année de service.
Les parties peuvent toutefois convenir d’un droit aux vacances plus étendu, de même qu’une éventuelle convention collective de travail (CCT) ou un contrat-type de travail. Le droit aux vacances ne peut toutefois pas être réduit à une durée inférieure à celle prévue à l’art. 329a CO, dans la mesure où il s’agit d’une disposition semi-impérative au sens de l’art. 362 CO, soit une disposition à laquelle il ne peut être dérogé qu’en faveur du travailleur.
Période de référence
En principe, le droit aux vacances s’acquiert par année de service. Toutefois, en pratique, il est fréquent de fixer contractuellement comme période de référence l’année civile, soit du 1er janvier au 31 décembre. Cette distinction peut avoir une incidence, notamment lors du calcul d’une éventuelle réduction du droit aux vacances en cas d’incapacité de travail prolongée.
L’art. 329a al. 1 CO constitue une disposition semi-impérative au sens de l’art. 362 CO : il n’est pas possible d’y déroger au détriment du travailleur. En conséquence, il est juridiquement admissible de prévoir contractuellement que la période de référence pour le calcul du droit aux vacances soit l’année civile, à condition que cela ne désavantage pas le travailleur.ok
Travailleur à temps partiel et rémunération horaire
Le droit minimal aux vacances est identique pour tous les collaborateurs, qu’ils soient employés à temps complet, à temps partiel ou rémunérés à l’heure. Seule la durée effective du travail influence le calcul du droit aux vacances, qui s’effectue alors au prorata temporis selon le taux d’occupation.
Fixation des dates de vacances
Le principe demeure que l’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (art. 329c al. 2 CO). Dans un arrêt du 14 décembre 2017, le Tribunal fédéral a confirmé que l’employeur ne pouvait pas imposer la prise de vacances sans laisser un délai suffisant au travailleur (TF 4A_434/2017 du 14 décembre 2017).
La jurisprudence et la doctrine considèrent que les dates de vacances imposées doivent être communiquées au moins trois mois à l’avance (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne 2019, p. 489).
Dans l’hypothèse où le délai est insuffisant, le collaborateur est en droit de refuser de prendre ses vacances. Il doit toutefois exercer son droit de refus sans tarder et proposer ses services durant la période de vacances imposée par l’employeur. Si le collaborateur ne le fait pas, il est réputé avoir accepté de prendre ses vacances (TF 4A_434/2017 consid. 2.1).
Dans certaines circonstances particulières, des délais plus courts peuvent être admissibles.
Fermeture annuelle et vacances forcées
On désigne par « vacances forcées » les périodes de vacances rémunérées prises par l’ensemble ou une partie du personnel, sur injonction unilatérale de l’employeur, à une période déterminée par l’employeur (Cerottini, N 22 ad art. 329c CO).
Il est possible à l’employeur de prévoir des périodes de vacances au moment de la fermeture annuelle de l’entreprise. Toutefois, les collaborateurs doivent être informés suffisamment à l’avance. Il est ainsi conseillé de prévoir dans le contrat de travail ou dans une directive les dates de vacances imposées de manière à permettre au collaborateur de s’organiser en connaissance de cause et ainsi de pouvoir bénéficier du repos qu’est censé procurer les vacances.
Réduction du droit aux vacances
Le droit aux vacances peut être réduit en cas d’absence prolongée (art. 329b CO). Le calcul s’effectue selon le principe de 1/12e de réduction par mois complet d’absence non fautive.
- Chaque mois de vacances représente 1/12e du droit annuel (soit 1.67 jour par mois pour 20 jours de vacances).
- En cas d’incapacité partielle, le calcul s’effectue au prorata du taux d’incapacité.
- Les mois incomplets ne sont pas pris en compte.
- Pour déterminer un mois complet, on utilise la moyenne de 4.33 semaines par mois.
La réduction est opérée année de service par année de service.
Indemnisation des vacances non prises
En principe, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO). En revanche, si le travailleur n’a pas pu bénéficier de ses vacances avant la fin du contrat, il peut demander le salaire afférent aux jours de vacances non pris. Cette indemnité doit tenir compte du montant du salaire brut, c’est-à-dire y compris le 13e salaire et, le cas échéant, les commissions (ATF 4C.2017/2003 consid. 4.3 ; ATF 4C.173/2004 consid. 5.1).
À noter que le Tribunal fédéral considère que cette indemnité ne fait pas partie du salaire déterminant AVS au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et 7 RAVS, ni du gain assuré au sens de l’art. 22 OLAA. En effet, une telle indemnité consiste en une prestation en argent supplémentaire versée pour compenser le repos qui n’a pas pu être pris ; elle ne présente pas de ce fait une relation de causalité directe avec la prestation de travail.
Prise des vacances pendant le délai de congé
L’art. 329c al. 2 CO prévoit que l’employeur est en principe autorisé à fixer la date des vacances. En outre, le principe selon lequel les vacances doivent être prises en nature demeure applicable, même dans l’hypothèse où le contrat de travail est résilié.
Dans l’ATF 128 III 271, le Tribunal fédéral a rappelé que le principe de l’interdiction d’indemniser les vacances était également applicable à la fin du contrat de travail, de sorte qu’elles doivent être prises durant le délai de congé.
Des limites ont toutefois été posées à ce principe, qui peut apparaître comme trop rigide eu égard aux circonstances et au fait que le travailleur est, en principe, tenu de rechercher un nouvel emploi durant le délai de congé. Le but des vacances peut apparaître comme compromis. Ainsi, plus le délai de congé est bref, plus il est admis que les vacances puissent être payées en espèces.
Incapacité de travail durant les vacances
Les périodes durant lesquelles le collaborateur est empêché de travailler sans faute de sa part au sens des art. 324, 324a et 324b CO ne sont pas considérées comme des périodes de vacances. Une incapacité de travail implique généralement une incapacité à bénéficier des vacances (TF 4A_117/2007 du 13 septembre 2007).
De même, le congé maternité, le congé paternité ou le congé pour prise en charge d’un proche ne sont pas considérés comme des périodes de vacances. Il convient toutefois de distinguer le cas de l’incapacité de travail de l’incapacité à bénéficier des vacances. Il peut arriver que l’incapacité de travail n’empêche pas le collaborateur de bénéficier de ses vacances, tel est notamment le cas lorsqu’il s’agit d’atteintes bénignes, telles qu’une indigestion, des maux de tête ou un rhume, et que l’atteinte n’est pas durable (Cerottini, p. 264).
Les critères de la durabilité et de l’intensité de l’atteinte doivent être pris en considération selon la doctrine. Si le collaborateur ne peut pas bénéficier du bienfait des vacances en raison d’une incapacité de travail, les vacances ne comptent pas comme telles, mais seront considérées comme des absences non fautives de travail au sens des art. 324a ou 324b CO. Les vacances devront par conséquent être reprises à une date ultérieure (Cerottini, N 25 ad art. 329a CO).
