Contrat de fusion: Une étape clé du processus de fusion

Conclusion du contrat

La société transférante est dissoute et l'ensemble de ses actifs et passifs sont transférés à la société reprenante par succession universelle.

Des mesures doivent être prises pour préserver le maintien des parts sociales et les droits de sociétariat et, selon qu'il s'agit d'une fusion par absorption ou par combinaison, on augmente alors le capital, fonde de nouvelles sociétés et/ou on établit des bilans intermédiaires. Reste ensuite à rédiger un accord écrit en vue de réaliser la fusion.

Contrat de fusion

Compétence: le contrat de fusion est conclu par les organes supérieurs de direction ou d’administration des sociétés qui fusionnent (art. 12 al. 1 LFus). Selon la forme juridique, les organes de la société qui suivent sont compétents:

• SA – Conseil d’administration (art. 707 ss CO)
• Société en commandite par actions – Administration (art. 765 CO)
• Sàrl – Assemblée des associés resp. gérance (art. 809 ss CO)
• Société coopérative – Administration (art. 894 ss CO)
• Société en nom collectif et société en commandite – les associés gérants ou associés indéfiniment responsables selon le contrat de société ou la loi (art. 535 CO, art. 557 CO et art. 599 CO)
• Association – Direction (art. 69 CC)

Les organes subordonnés compétents peuvent également mener les négociations contractuelles et s'occuper de la rédaction du contrat de fusion. Cependant, ce sont les organes suprêmes mentionnés ci-dessus qui sont responsables de la conclusion effective du contrat. La signature du contrat de fusion est effectuée par une ou plusieurs personnes habilitées à représenter la société.

Forme contractuelle

Le contrat de fusion doit revêtir la forme écrite et doit être approuvé par les assemblées générales ou, à défaut, par les associés des sociétés qui fusionnent (art. 12 al. 2 LFus). Cela vaut même si les actifs sociaux comprennent des immeubles. La décision de fusion prise par l'assemblée générale doit cependant être authentifiée par un acte public.

Approbation de l’assemblée générale

Le contrat de fusion doit être approuvé par l'assemblée générale des sociétés participantes. Dans le cas des sociétés de personnes, en l'absence d'un organe correspondant, l'accord de tous les associés est requis. Les quorums d'approbation (cf. art. 18, al. 1 à 3, LFus) et les majorités requises varient selon les sociétés qui fusionnent. En règle générale, l'approbation d'au moins deux tiers des associés représentés à l'assemblée générale est requise. Dans le cas des sociétés de personnes, l'approbation de tous les membres est requise.

Contenu du contrat de fusion

Le contrat de fusion définit les grandes lignes de la fusion. Afin que le contrat de fusion puisse être conclu de manière juridiquement valable, les sociétés concernées doivent s'entendre sur un certain nombre de points essentiels. Outre les points contraignants mentionnés ci-dessous, les parties sont libres d'ajouter des points contractuels supplémentaires qu'elles jugent subjectivement essentiels. La liste légale contient donc le minimum des points contractuels requis, mais selon la situation, elle ne couvre pas tous les points contractuels essentiels.

Le contrat de fusion contient (art. 13 al. 1 LFus):

• le nom ou la raison de commerce, le siège et la forme juridique des sociétés qui fusionnent ainsi que, en cas de fusion par combinaison, le nom ou la raison de commerce, le siège et la forme juridique de la nouvelle société;
• le rapport d’échange des parts sociales et, le cas échéant, le montant de la soulte ou des indications sur le sociétariat des associés de la société transférante au sein de la société reprenante;
• les droits que la société reprenante attribue aux titulaires de droits spéciaux, de parts sociales sans droit de vote ou de bons de jouissance;
• les modalités de l’échange des parts sociales;
• la date à partir de laquelle les parts sociales ou les droits de sociétariat donnent droit à une participation au bénéfice résultant du bilan, ainsi que toutes les modalités particulières relatives à ce droit;
• le cas échéant, le montant du dédommagement;
• la date à partir de laquelle les actes de la société transférante sont considérés comme accomplis pour le compte de la société reprenante;
• tout avantage particulier attribué aux membres d’un organe de direction ou d’administration ou aux associés gérants;
• le cas échéant, la désignation des associés indéfiniment responsables.

En cas de fusion entre associations au sens de l'art. 13 al. 2 LFus, les dispositions relatives aux éventuels droits spéciaux, aux modalités d'échange, à la date à partir de laquelle le droit au bénéfice résultant du bilan prend naissance et au montant du dédommagement ne s'appliquent pas.

Rapport de fusion

Fonction du rapport de fusion

L'art. 14 al. 1 LFus exige, conformément à l'art. 9 de la troisième Directive de l'Union européenne dans le domaine du droit des sociétés, que les organes supérieurs de direction et d'administration des sociétés participant à la fusion établissent un rapport écrit justifiant la fusion sur les plans juridique et économique. Les sociétés sont ainsi tenues d'informer leurs actionnaires. Le rapport de fusion peut être établi individuellement ou en commun par les sociétés concernées.

Possibilités de renoncer au rapport de fusion

• Les petites et moyennes entreprises peuvent renoncer à l’établissement d’un rapport de fusion moyennant l’approbation de tous les associés (art. 14 al. 2 LFus). Chaque société participant à la fusion décide donc seule si elle souhaite renoncer à l'établissement d'un rapport de fusion ou non. L'accord de tous les associés est nécessaire pour protéger les minorités. Selon les circonstances, une fusion peut entraîner une modification fondamentale du statut juridique des associés, que ce soit par l'introduction de nouveaux droits et obligations ou par une nouvelle répartition des droits de vote.
• La présente disposition ne s’applique pas en cas de fusion entre associations. (art. 14 al. 5 LFus). En raison du droit de sortie des membres de l'association (cf. art. 19 LFus), le besoin de protection est, en la matière, moins important que pour d'autres formes juridiques.

Contenu du rapport de fusion (art. 14 al. 3 LFus):

• le but et les conséquences de la fusion;
• le contrat de fusion;
• le rapport d’échange des parts sociales et, le cas échéant, le montant de la soulte, ou le sociétariat des associés de la société transférante au sein de la société reprenante;
• le cas échéant, le montant du dédommagement et les raisons pour lesquelles seul un dédommagement est attribué au lieu de parts sociales ou de droits de sociétariat;           
• les particularités lors de l’évaluation des parts sociales eu égard à la détermination du rapport d’échange;
• le cas échéant, le montant de l’augmentation de capital de la société reprenante;
• le cas échéant, l’obligation de faire des versements supplémentaires, l’obligation de fournir d’autres prestations personnelles et la responsabilité personnelle qui résultent de la fusion pour les associés de la société transférante;
• en cas de fusion entre sociétés de formes juridiques différentes, les obligations qui peuvent être imposées aux associés dans la nouvelle forme juridique;
• les répercussions de la fusion sur les travailleurs des sociétés qui fusionnent ainsi que des indications sur le contenu d’un éventuel plan social;  
• les répercussions de la fusion sur les créanciers des sociétés qui fusionnent;
• le cas échéant, des indications sur les autorisations administratives délivrées ou en passe de l’être. [La réalisation d'une fusion peut dépendre de différentes autorisations administratives. On peut penser par exemple à la Commission de la concurrence (art. 10 al. 2 LCart) ou à la Commission des banques (art. 3 LB).]

Attention au cas particulier de la fusion par combinaison: dans le cas d'une fusion par combinaison, le projet de statuts de la nouvelle société doit être joint au rapport de fusion.

Vérification du contrat de fusion et du rapport de fusion

Obligations en la matière

Les sociétés qui fusionnent doivent faire vérifier le contrat de fusion, le rapport de fusion et le bilan sur lequel se base la fusion par un expert-réviseur agréé si la société reprenante est une société de capitaux ou une société coopérative avec des parts sociales. Elles peuvent désigner un expert-réviseur commun (art. 15 al. 1 LFus).

Exceptions à ces obligations

• lorsque la société reprenante est une société sans parts sociales, ou
• lorsqu'il s'agit d'une petite ou moyenne entreprise (PME), ses membres, c'est-à-dire tous, approuvent cette procédure – à savoir la renonciation à un contrôle.

Contenu du rapport de révision écrit

Selon l’art. 15 al. 4 LFus, l’expert-réviseur expose dans un rapport de révision écrit:

• si l’augmentation prévue du capital de la société reprenante est suffisante pour garantir le maintien des droits des associés de la société transférante;
• si le rapport d’échange des parts sociales ou le dédommagement est soutenable;
• selon quelle méthode le rapport d’échange a été déterminé et pour quelles raisons la méthode appliquée est adéquate;
• quelle a été l’importance relative donnée, le cas échéant, aux différentes méthodes appliquées pour déterminer le rapport d’échange;
• à quelles particularités, lors de l’évaluation des parts sociales eu égard à la détermination du rapport d’échange, il a fallu veiller.