Pertes sur débiteurs: Voici comment vous protéger!

Aperçu des moyens de prévention contre les pertes sur débiteurs

Dans les contrats, il est fréquent d’insérer des clauses de sûreté afin de renforcer ou garantir une obligation contractuelle. Ces clauses sont accessoires à l’obligation principale et ne deviennent exigibles que si cette dernière peut être valablement revendiquée. Il s'agit notamment de :

• la pénalité contractuelle (art. 160 ss CO)
• l’indemnité de dédit (art. 158 CO)
• la réserve de propriété (art. 8 LP et diverses ordonnances)
• la retenue sur salaire (art. 323a CO)

Dans le cadre d’un contrat de sûreté, il arrive fréquemment qu’un autre objet ou une autre partie (que celle figurant au contrat principal) soit impliqué pour garantir l’exécution correcte de ce dernier, par exemple via :

• un gage immobilier (art. 793 ss CC)
• un gage mobilier (art. 884 ss CC)
• un gage sur créances ou autres droits (art. 899 ss CC)

Une protection contre les pertes sur débiteurs peut également résider dans d'autres mesures juridiques, à condition qu’elles soient engagées à temps, comme :

• l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 CC)
• la compensation (art. 120 CO)
• la cession de créance (art. 164 ss CO)
• la reprise de dette (art. 175 ss CO)

Au-delà de l’application des sûretés mentionnées, il est vivement recommandé de se prémunir contre les pertes financières en assurant une gestion rigoureuse des créances, honoraires ou rémunérations, notamment à travers :

• l’émission de factures intermédiaires détaillées mensuelles ou trimestrielles
• la demande de provisions pour frais (en particulier si des prestations de tiers doivent être préfinancées)
• un système de relance contrôlé et un recouvrement rapide

Si nécessaire, une poursuite est engagée ou une procédure judiciaire est intentée. La protection contre les pertes sur débiteurs ne doit en aucun cas être sacrifiée sur l’autel de l’indulgence ou – pire – de la négligence : vous n’êtes ni une banque ni Pestalozzi.

Pénalité contractuelle

La pénalité contractuelle vise à renforcer une obligation contractuelle ou statutaire, voire à en garantir l’exécution. Les types de pénalités contractuelles suivantes peuvent être convenus :

• Le débiteur peut se désengager unilatéralement de son obligation par le paiement de la pénalité, à condition que cette possibilité soit expressément convenue. Il s’agit alors d’une pénalité exclusive (art. 160 al. 3 CO).
• Si le débiteur ne respecte pas son engagement, le créancier a le droit d’opter entre l’exécution du contrat ou le paiement de la pénalité convenue (pénalité alternative, art. 160 al. 1 CO).
• Les parties peuvent aussi convenir que le créancier pourra exiger à la fois l’exécution du contrat et la pénalité (pénalité cumulative). Une telle clause doit être expressément stipulée (art. 160 al. 2 CO).

Les parties sont en principe libres de fixer le montant de la pénalité. Toutefois, si celle-ci est manifestement excessive, le juge peut la réduire (art. 163 al. 3 CO).

Indemnité de dédit

L’indemnité de dédit est une compensation convenue à l’avance par contrat pour l’exercice du droit de résiliation reconnu dans le contrat, c’est-à-dire qu’une partie contractante dispose du libre choix d’exécuter le contrat ou d’y renoncer en versant l’indemnité de dédit.

Une indemnité de dédit doit être fondée contractuellement, c’est-à-dire résulter d’un accord exprès ou alors implicitement des intentions des parties ou de la nature du rapport juridique. En outre, l’indemnité de dédit suppose l’existence d’un contrat principal valable.

La différence entre l’indemnité de dédit et la pénalité contractuelle réside dans le fait que la pénalité contractuelle sert à renforcer le contrat, c’est-à-dire qu’elle est due lorsqu’une partie contractante n’exécute pas ou exécute de manière imparfaite son obligation contractuelle. L’indemnité de dédit constitue en revanche une compensation pour le retrait du contrat.

L’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 837 ss CC)

L’extrait de loi suivant illustre l’essence même de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs :

Extrait de la loi

Art. 837 CC

Un droit à l’inscription d’une hypothèque légale immobilière existe :

• pour la créance du vendeur sur l’immeuble vendu (CO 216 ss, 211 ss) ;
• pour les créances des cohéritiers et des membres d’une communauté issues du partage portant sur les immeubles appartenant à cette communauté (CC 637, 343 ss) ;
• pour les créances des artisans ou des entrepreneurs ayant fourni des matériaux et du travail, ou uniquement du travail, pour des constructions ou d’autres ouvrages sur un immeuble, à l’encontre de cet immeuble, que le débiteur soit le/la propriétaire foncier·ère ou un·e entrepreneur·euse (CC 839 ss).

Une renonciation anticipée à ces hypothèques légales immobilières n’est pas valable (CO 192, 20).

Art. 839 CC

Le droit de gage des artisans et entrepreneurs peut être inscrit au registre foncier dès le moment où ils se sont engagés à exécuter les travaux (CO 363).

L’inscription doit avoir lieu au plus tard dans les trois mois suivant l’achèvement des travaux.

Elle ne peut être effectuée que si la créance est reconnue par le/la propriétaire foncier·ère ou judiciairement constatée. L’inscription ne peut pas être exigée si le/la propriétaire fournit une sûreté suffisante (cf. Ordonnance sur le registre foncier, art. 22).

Art. 840 CC

Lorsque plusieurs hypothèques légales des artisans et entrepreneurs sont inscrites, elles bénéficient d’un droit égal à l’exécution sur le gage, même si elles datent de jours différents (CC 972).

Compensation des frais en cas de factures débiteurs impayées

Lorsque deux personnes se doivent mutuellement des sommes d’argent ou d’autres prestations de nature similaire, chacune peut compenser sa créance avec la contre-créance, pour autant que les deux créances soient exigibles (art. 120 al. 1 CO).

La compensation est possible sous les conditions suivantes :

• La personne qui entend compenser doit être créancière de la partie adverse, laquelle doit être créancière en retour de la première.
• Les deux créances doivent être de même nature (p. ex. des sommes d’argent). Même nature ne signifie pas nécessairement même valeur.
• La créance invoquée pour la compensation doit être exigible, c’est-à-dire que le créancier qui entend compenser doit, le cas échéant, prouver l’exigibilité de sa créance.
• La créance du compensant doit être susceptible d’action : une créance prescrite ne peut en principe pas être compensée (exception prévue à l’art. 120 al. 3 CO).
• La compensation peut être exclue par convention entre les parties, soit pour les deux, soit pour un seul partenaire contractuel (art. 126 CO).
• La compensation ne doit pas être exclue par des dispositions légales particulières (art. 125 CO).
• Le débiteur doit manifester sa volonté de compenser à l’attention du créancier. Il est recommandé de le faire par écrit.

Cession de créance

Les créances peuvent, à l’instar d’autres droits, faire l’objet d’un contrat de vente. Dans ce contexte, il ne s’agit pas d’un transfert de propriété mais d’une cession de créance à titre d’exécution.

La cession de créance, également appelée cession, désigne le transfert d’une créance par contrat entre l’ancien créancier et le nouveau. Lorsqu’elle est valablement conclue, la cession entraîne un changement de créancier.

L’ancien créancier est appelé cédant, le nouveau cessionnaire. Le contrat est conclu entre le cédant et le cessionnaire ; le débiteur n’y participe pas.

Selon l’art. 164 al. 1 CO, toutes les créances d’un créancier sont, en principe, cessibles. Cela inclut également les créances futures, non encore échues, contestées ou conditionnelles. La cessibilité peut toutefois être exclue par :

• des dispositions légales (p. ex. art. 333 al. 4 CO ; de nombreuses interdictions de cession figurent en droit public, notamment pour les rentes AVS/AI) ;
• une convention entre le créancier et le débiteur.

Pour être valable, la cession doit revêtir la forme écrite simple (art. 165 al. 1 CO). Seule la déclaration du cédant doit respecter cette forme ; l’acceptation par le cessionnaire peut intervenir sans forme particulière, même tacitement.

Pour le débiteur, la cession implique qu’il ne peut se libérer valablement qu’en payant au cessionnaire, à condition toutefois qu’il ait été informé de la cession. Il est donc dans l’intérêt du cessionnaire que cette notification ait lieu rapidement. Elle n’est soumise à aucune forme et peut émaner du cédant ou du cessionnaire.

La créance est transmise au cessionnaire dans l’état où elle se trouvait entre les mains du cédant. Par conséquent, le débiteur peut faire valoir les exceptions suivantes :

• celles portant sur l’existence même de la créance cédée ;
• celles qu’il possédait déjà contre le cédant ;
• celles qu’il peut opposer spécifiquement au cessionnaire.

Si une créance est cédée à titre de paiement, le cessionnaire ne doit imputer que les montants effectivement reçus du débiteur ou ceux qu’il aurait pu percevoir en faisant preuve de la diligence requise (art. 172 CO).

Reprise de dette sur factures impayées

La reprise de dette constitue l’inverse de la cession de créance. Elle entraîne un changement de débiteur. Elle prend la forme d’un contrat conclu entre le créancier et un tiers repreneur. Le débiteur initial ne participe pas au contrat en tant que partie. Contrairement à la cession, la reprise de dette n’est soumise à aucune forme prescrite par la loi.

Sous l’intitulé de reprise de dette, on distingue en plus de la forme proprement dite, les instituts juridiques suivants :

• La promesse de libération ou reprise de dette interne (art. 175 CO) : il s’agit d’un contrat entre le débiteur et un tiers par lequel ce dernier s’engage à reprendre la dette. Cette forme n’entraîne pas de changement de débiteur : le débiteur initial reste engagé à l’égard du créancier.
• La reprise cumulative de dette (non réglée expressément dans le CO), aussi appelée coobligation solidaire : c’est un contrat conclu entre le créancier et un tiers, dans lequel ce dernier reprend solidairement l’obligation. Le débiteur initial n’est pas libéré, mais devient codébiteur solidaire avec le repreneur.
• La reprise de dettes commerciales, patrimoniales ou gagées : ces formes spécifiques de reprises sont expressément réglées aux art. 181 à 183 CO.

Procédure de poursuite

Lorsqu’une facture reste impayée, il est possible, mais non obligatoire, de procéder à une relance préalable. En présence d’une reconnaissance de dette, le créancier peut introduire une poursuite, suivie d’une procédure de mainlevée en cas d’opposition. En l’absence de reconnaissance de la dette par le débiteur, une procédure judiciaire doit être engagée.

For de la poursuite

Il est capital pour le créancier d’introduire la poursuite au lieu compétent. Une poursuite initiée au mauvais endroit est nulle. Le débiteur peut en tout temps former une plainte à ce sujet.

Sauf exceptions, le for de la poursuite correspond au domicile du débiteur. Pour les sociétés inscrites au registre du commerce, il s’agit du siège enregistré ; pour les sociétés non inscrites, du siège principal de leur administration. En cas de poursuite contre une communauté de copropriétaires par étages, le for compétent est le lieu de situation de l’immeuble.

Attention : une clause d’élection de for ne s’applique pas à la procédure de poursuite !

For judiciaire

Sauf accord exprès contraire (clause d’élection de for), l’action doit être introduite au domicile ou au siège du défendeur.

Les clauses d’élection de for sont valables pour les procédures judiciaires !

Réquisition de poursuite

La première étape de la poursuite consiste pour le créancier à présenter une réquisition de poursuite. Il est recommandé d’utiliser le formulaire officiel prévu à cet effet.

À réception de cette réquisition, l’office des poursuites émet un commandement de payer, soit une demande écrite au débiteur de s’acquitter du montant réclamé.

Opposition à la poursuite

La contestation de la créance est appelée opposition à la poursuite. Sauf exceptions, elle n’a pas à être motivée. Elle peut être faite oralement (auprès du facteur ou de l’office des poursuites) ou par écrit (auprès de l’office des poursuites).

Par l’opposition, la procédure de poursuite est, dans un premier temps, interrompue. Elle ne peut reprendre et se poursuivre qu’une fois l’opposition levée par le juge, dans ce que l’on appelle la procédure de mainlevée. Il revient au créancier de présenter une requête de mainlevée au juge compétent. Selon les pièces dont il dispose, il peut demander une mainlevée définitive ou une mainlevée provisoire.

Mainlevée

La mainlevée définitive est possible lorsqu’il existe un jugement ayant force exécutoire, une transaction judiciaire, ou une reconnaissance de dette judiciaire ; il en va de même pour une décision administrative produisant les mêmes effets (ex. : impôts).

Lorsque le créancier ne peut pas produire de jugement, mais qu’il dispose d’une reconnaissance de dette écrite du débiteur, il peut demander la mainlevée provisoire.

La notion de reconnaissance de dette a été largement étendue par la jurisprudence. Elle inclut également des contrats bilatéraux, comme un contrat de vente, pour autant qu’il en résulte clairement l’obligation du débiteur de verser un montant déterminé.

Contrairement à la mainlevée définitive, en cas de mainlevée provisoire, le débiteur n’est pas limité dans les moyens de défense contre le titre de créance. Il suffit qu’il rende vraisemblable l’inexistence de la créance pour que la requête de mainlevée soit rejetée. Le créancier doit alors introduire une action ordinaire, dans laquelle tous les moyens de preuve sont à sa disposition.

La mainlevée est dite provisoire, car même si l’opposition est levée, le débiteur peut introduire une action en libération de dette. Tant que la décision du tribunal ordinaire n’est pas rendue, il est certes possible de procéder à la saisie ou à la commination de faillite, mais les biens ne peuvent pas encore être réalisés.

Saisie ou faillite

Lorsque le débiteur n’a pas fait opposition, ou que cette opposition a été levée par le juge, le créancier peut alors présenter la réquisition de continuer la poursuite.

Dès réception de cette réquisition, l’office des poursuites doit exécuter la saisie ou émettre la commination de faillite. Il appartient à l’office de déterminer si le débiteur est soumis à la poursuite par voie de saisie ou à la poursuite par voie de faillite.

C’est à ce moment-là, une fois que la procédure de réalisation a été menée à bien, que le créancier obtient enfin son argent.

Ou pas. Dans de nombreux cas, le produit de la réalisation est insuffisant. Le créancier reçoit alors un acte de défaut de biens. Comme la créance ne se prescrit pas pendant 20 ans, le créancier peut patienter sereinement et tenter ultérieurement une nouvelle procédure de recouvrement.

Procédure judiciaire

Procédure de conciliation (ou procédure de médiation, etc.)

Dans la majorité des cantons, il est prévu que l’action, lorsqu’elle relève de la procédure ordinaire, ne peut être portée devant le tribunal qu’après l’échec d’une tentative de conciliation devant un/une juge de paix (ou conciliateur/trice).

La mission du juge de paix en tant qu’autorité de conciliation consiste principalement à dissuader le/la demandeur/euse d’intenter une procédure manifestement infondée, et le/la défendeur/euse de contester une demande manifestement fondée. En présence d’une situation juridique incertaine, il doit encourager la conclusion d’une transaction, à condition que l’objet du litige puisse être l’objet d’un accord.

Lorsque le règlement du différend s’avère impossible, la procédure de conciliation prépare l’introduction du procès : le/la juge de paix doit veiller à ce que les conclusions soient formulées correctement.

Le/la juge de paix délivre ce que l’on appelle une autorisation de procéder (également appelée avis de non-conciliation, bon pour agir ou feuille de route), un document constatant l’échec de la tentative de conciliation, qui atteste que le/la demandeur/euse est autorisé(e) à saisir le tribunal.

Les coordonnées des autorités de conciliation peuvent être obtenues auprès de la commune ou de la ville concernée !

Les conclusions juridiques (ou prétentions) désignent brièvement l’effet juridique que le/la demandeur/euse souhaite voir prononcer par le tribunal.

Exemples de conclusions juridiques

Le défendeur doit fournir une prestation :

« Il est demandé au tribunal de condamner le défendeur à verser au demandeur la somme de CHF 1000.– avec intérêts à 5 % dès le 1er mars 1999 ; le tout sous suite de frais et dépens à la charge du défendeur. »

Le défendeur doit s’abstenir d’un comportement :

« Il est demandé au tribunal d’interdire au défendeur d’utiliser la dénomination ‹Sunshine› pour des textiles ainsi que pour les emballages, documents commerciaux ou publicités relatifs aux textiles ; le tout sous suite de frais et dépens à la charge du défendeur. »

Le tribunal doit constater un état de fait ou modifier une situation juridique :

« Il est demandé au tribunal de constater la nullité du contrat d’exclusivité conclu par la partie le 1er février 1998 ; le tout sous suite de frais et dépens à la charge du défendeur. »
« Il est demandé au tribunal d’annuler la décision de l’assemblée générale de la société PC Freak AG du 1er février 1998 ; le tout sous suite de frais et dépens à la charge de la défenderesse. »

Procédure judiciaire

La demande en justice (comprenant les parties, les conclusions, les faits et les moyens de preuve) doit être déposée auprès du tribunal compétent, accompagnée de l’autorisation de procéder.

Réfléchir au montant de la demande avant d’agir !

Ce montant influence la compétence du tribunal ainsi que les frais de procédure. Le jugement désignera qui supporte les frais ; en règle générale, c’est la partie succombante qui en assume la charge.

Litiges de droit du travail

Dans les procédures devant les juridictions du travail, lorsqu’il s’agit de litiges dont la valeur litigieuse ne dépasse pas CHF 30’000.–, aucune procédure de conciliation préalable n’est requise. La procédure est plus simple, informelle et gratuite.