Licenciement avec libération de l’obligation de travailler: Etapes
Me David Schneeberger
greffier au Tribunal fédéral des assurances (dépt. III), avocat, M.A. HSG in Law & Economics, doctorant à l’Université de Bâle.
Aides de travail appropriées
Étape 1 : Vous décidez de libérer la personne de l’obligation de travailler
L’employeur est libre, après avoir donné congé à un collaborateur, de renoncer immédiatement à sa prestation de travail et de le libérer de son obligation de travailler. Toutefois, le devoir de protection de l’employeur demeure également applicable pendant le préavis : il doit préserver l’intégrité du collaborateur. La libération doit donc s’effectuer avec ménagement, car elle peut constituer une grande épreuve, par exemple si le poste de travail doit être quitté sur-le-champ ou s’il n’est pas possible de faire ses adieux. Dans un tel cas, le licenciement peut être considéré comme abusif par un tribunal, en particulier s’il n’existe aucun motif objectivement nécessaire à l’entreprise.
Nous vous recommandons donc d’examiner, avant toute libération de l’obligation de travailler, si des options d’activité sont envisageables pendant le délai de congé. Il peut souvent être pertinent de retirer immédiatement une fonction dirigeante ou en contact direct avec la clientèle. Dans de nombreux cas, des tâches en attente depuis longtemps peuvent aussi être confiées à des cadres licenciés. Il peut s’agir de travaux de fond exigeants, de tâches de documentation complexes, etc. Cela nécessite toutefois l’accord de la personne concernée, dès lors qu’un changement de son cahier des charges contractuel est envisagé.
Étape 2 : Vous définissez les conditions de la libération de l’obligation de travailler
Il arrive fréquemment qu’un collaborateur soit immédiatement libéré de son obligation de travailler, sans que des points essentiels aient été clarifiés au préalable. Nous vous recommandons donc de fixer les conditions de la libération avec le plus grand soin.
Dans le cadre de votre droit d’instruction prévu par le contrat de travail, vous êtes en droit, en tant qu’employeur, d’assortir la libération de l’obligation de travailler de certaines conditions et de formuler des directives spécifiques. Vous pouvez ainsi exiger :
- que le collaborateur reste disponible pendant la période de libération pour toute tâche éventuelle ou pour fournir des renseignements ;
- qu’il soit tenu de déclarer et de faire compenser tout revenu perçu durant cette période ;
- qu’il n’exerce aucune activité concurrente pendant la libération.
Il arrive que l’on interdise de manière générale à un collaborateur d’exercer toute activité lucrative pendant la libération. La validité juridique d’une telle interdiction est toutefois incertaine. Si l’employeur renonce volontairement à la prestation de travail, un tribunal aura tendance à juger qu’il n’existe pas d’intérêt légitime à imposer une telle interdiction.
Nous vous recommandons donc plutôt de prévoir une clause précisant que tout revenu provenant d’une autre activité sera imputé sur le salaire maintenu ou sur une éventuelle indemnité. Cela reflète également l’esprit de l’obligation, pour le collaborateur, de réduire le dommage.
En revanche, les directives vexatoires sont illicites. En tant qu’employeur, vous ne pouvez par exemple pas exiger que le collaborateur se présente quatre fois par jour à son poste.
Étape 3 : Vous vérifiez le droit au salaire
Sauf disposition contractuelle contraire, le collaborateur a droit, pendant la période de libération de l’obligation de travailler, au même salaire que s’il travaillait effectivement.
Il doit donc percevoir l’intégralité des rémunérations habituelles. Cela comprend le salaire mensuel, le 13e salaire au prorata, la part des commissions et pourboires habituellement perçus, etc. Les indemnités forfaitaires, dans la mesure où elles ne représentent pas directement un remboursement de frais, doivent également continuer à être versées.
Si, par exemple, le salarié disposait d’un véhicule d’entreprise qu’il utilisait aussi à titre privé, cet avantage constitue un élément du salaire auquel il a droit même durant la libération. Si le véhicule doit être restitué avant l’échéance du contrat, il peut réclamer le remboursement des frais d’un véhicule de remplacement jusqu’à la fin du délai de congé.
Le collaborateur ne doit faire valoir que les économies qu’il réalise grâce à la libération. Cela concerne essentiellement les frais remboursés en tant que dépenses effectives.
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Étape 4 : Vous clarifiez les droits aux vacances et aux heures supplémentaires
Droits aux vacances
En principe, le collaborateur a droit à ses vacances en nature. Si les parties ne parviennent pas à s’accorder sur les dates, l’employeur peut fixer unilatéralement la période de vacances, à condition de tenir compte des besoins du collaborateur. Ces principes s’appliquent également dans le cadre d’une libération de l’obligation de travailler.
Même après un licenciement, le collaborateur bénéficie d’un certain délai de préavis pour l’annonce des vacances. Les vacances doivent donc être communiquées en temps utile, afin qu’il puisse les organiser.
La jurisprudence admet que l’imputation des vacances sur le solde peut être ordonnée par l’employeur, à condition que la période de libération dépasse nettement le solde de vacances restant. De nombreux juristes estiment que l’employeur doit exiger explicitement et suffisamment à l’avance la prise des vacances. Ainsi, les tribunaux ont jugé licite l’imputation de 13 jours de vacances sur une période de libération de 35 jours, ou encore de deux semaines de vacances sur plus de deux mois de libération.
Les tribunaux considèrent qu’une libération suffisamment longue permet au salarié de se reposer en plus de chercher un nouvel emploi. Toutefois, il est toujours possible que le collaborateur prouve, dans des cas particuliers, qu’il a dû consacrer l’intégralité de la période à sa recherche d’emploi et qu’il n’a donc pas pu prendre de vacances ni se reposer.
L’imputation des vacances est en revanche exclue si le collaborateur reste à disposition de l’employeur.
Droits aux heures supplémentaires
Selon le Tribunal fédéral et l’article 321c alinéa 2 CO, les heures supplémentaires peuvent être compensées par un congé de durée équivalente dans un délai approprié. Cette compensation requiert cependant l’accord du collaborateur et ne peut, en l’absence de convention contraire, être imposée unilatéralement par l’employeur. Les parties doivent s’être expressément entendues sur le moment exact de la compensation. À défaut de cet accord, même après la résiliation du contrat, l’employeur ne peut pas décréter unilatéralement la compensation pendant la libération de l’obligation de travailler.
Il est donc encore plus important de régler le sort des heures supplémentaires que celui des vacances pendant la libération. En effet, sans accord exprès sur une compensation en temps, les heures supplémentaires doivent être rémunérées. Il convient donc, dans la mesure du possible, de convenir explicitement de la compensation des heures supplémentaires pendant la période de libération.
Étape 5 : Vous rédigez la convention de libération de l’obligation de travailler
Les éléments suivants doivent être envisagés dans le cadre d’une convention de libération de l’obligation de travailler et, en cas de besoin, consignés par écrit :
- date de fin des rapports de travail ;
- prise ou indemnisation des vacances ;
- compensation ou indemnisation des heures et heures supplémentaires ;
- durée et portée de la libération de l’obligation de travailler ;
- disponibilité exigée pour des présences, tâches ou renseignements pendant la période de libération ;
- interdiction d’exercer une activité concurrente pendant le délai de congé ;
- imputation des revenus obtenus dans le cadre d’une nouvelle activité durant la période de libération ;
- modalités de calcul du salaire si des éléments variables y sont habituellement intégrés (bonus, commissions, avantages en nature, indemnités forfaitaires, etc.), ou alors forfait d’indemnisation ;
- mention des déductions sociales applicables sur le salaire ou l’indemnité forfaitaire ;
- restitution des biens de l’entreprise, tels que téléphone portable ou véhicule de fonction ;
- autres dispositions internes spécifiques à l’entreprise ;
- clause de solde de tout compte : par cette convention, toutes les prétentions réciproques sont considérées comme réglées.
Étape 6 : Vous traitez les formalités de sortie et rédigez le certificat de travail
Jusqu’à l’échéance du délai de congé, les obligations réciproques demeurent pleinement en vigueur, en particulier celles formulées dans la convention de libération de l’obligation de travailler. En tant qu’employeur, vous devez également respecter les obligations d’information suivantes :
- concernant l’assurance-accidents non professionnels ;
- concernant l’assurance indemnité journalière en cas de maladie.
Les obligations de restitution suivantes doivent également être respectées :
Au moment du départ, et au plus tard à la fin effective des rapports de travail, chaque partie doit restituer à l’autre tout ce qui lui appartient (art. 339a CO). Cela comprend notamment :
- outils de travail, matériel, ordinateur portable, téléphone portable ;
- documents professionnels, listes de clients, etc. ;
- matériel promotionnel ou d’échantillonnage ;
- avances de frais, acomptes sur salaire, cautions ;
- véhicules de fonction ;
- vêtements professionnels ;
- clés, badge d’accès.
Certificat de travail en cas de libération de l’obligation de travailler
En règle générale, l’employeur établit un certificat de travail complet à la date de sortie du collaborateur. Sur demande expresse, une simple attestation de travail peut également être délivrée.
En cas de libération de l’obligation de travailler, il convient d’indiquer dans le certificat la date de fin juridique du contrat, et non celle de la libération effective. En principe, la libération ne doit pas être mentionnée dans le certificat de travail.
Par ailleurs, les employeurs sont souvent sollicités pour fournir des références. Cela nécessite l’accord préalable du collaborateur. Il est possible de prévoir une telle clause dans les formalités de sortie. Les informations données dans ce cadre doivent être cohérentes avec le contenu du certificat de travail.
Remarque complémentaire
Au lieu de procéder à une libération de l’obligation de travailler (et de devoir en fixer toutes les modalités), il peut être pertinent d’envisager une résiliation d’un commun accord par le biais d’une convention spécifique.
Foire aux questions (FAQ)
Question : Les collaborateurs doivent-ils faire imputer un revenu accessoire perçu pendant la libération ?
Réponse : En principe oui – tout revenu réalisé pendant la libération, qu’il provienne d’une activité principale ou accessoire, doit être imputé. Une exception s’applique si cette activité accessoire existait avant la libération et était connue de l’employeur. Dans ce cas, le revenu n’a pas à être déduit.
Question : Les collaborateurs peuvent-ils exiger d’être libérés de l’obligation de travailler ?
Réponse : Non, un tel droit n’existe pas. La décision revient à l’employeur, qui renonce volontairement à la prestation de travail, tout en maintenant l’obligation de verser le salaire.
Question : Un collaborateur du service externe libéré de son obligation de travailler perçoit, en plus d’un salaire fixe, des commissions, une indemnité forfaitaire de frais et une participation au bénéfice. Que doit-il recevoir pendant la libération ?
Réponse : L’intégralité du salaire est due – soit toutes les composantes non exclusivement liées à une prestation effective. Cela inclut les commissions, les participations au bénéfice ainsi que les indemnités forfaitaires, dès lors qu’elles n’ont pas le caractère de véritables remboursements de frais. Les frais effectifs (par exemple les remboursements de dépenses) ne sont dus que s’ils correspondent à une activité réelle, sauf s’ils sont surévalués ou forfaitaires.
