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Vérification des antécédents: Quand est-t-elle admissible?

Les employeurs demandent de plus en plus souvent aux candidats/employés des informations sur leur situation financière, leurs éventuelles infractions pénales et leur état de santé, ou obtiennent encore de telles informations par le truchement d'Internet. Toutefois, de telles vérifications des antécédents ne sont pas pour autant admissibles dans tous les cas.

28/09/2021 De: Jeannine Dehmelt, Marc Prinz
Vérification des antécédents

Bases juridiques de protection des données pour faire une vérification des antécédents

Ces informations sont des données personnelles au sens de la loi sur la protection des données ("LPD" ; cf. art. 3 LPD). Dans la mesure où il s'agit de données relatives à la santé et à des poursuites et sanctions administratives ou pénales, il s'agit même de données personnelles nécessitant une protection particulière au sens de l'art. 3, let. c LPD. Il en va de même pour les données relatives aux opinions ou activités religieuses, idéologiques, politiques ou syndicales, ainsi qu'à celles relatives à la sphère intime ou à l'appartenance raciale des candidats/employés.

Selon les principes généraux de traitement des données également applicables à toute relation de travail, tout traitement de données doit être effectué selon les règles de la bonne foi, de manière licite, proportionnée, conforme à la finalité déclarée lors de la collecte des données, transparente, exacte, sécurisée (art. 4, 5 et 7 LPD) et effectué dans le respect de toutes les autres dispositions du droit de la protection des données (par exemple concernant la communication de données à des tiers [art. 10a LPD] ou à l'étranger [art. 6 LPD]).

En principe, l'employeur ne peut également faire une vérification des antécédents et traiter les données relatives aux (futurs) employés que dans la mesure où cela concerne leur aptitude à occuper le poste à pourvoir ou est nécessaire à l'exécution du contrat de travail (art. 328b CO). A notre avis, ce principe ne s'applique toutefois pas de manière absolue. Un traitement de données plus étendu peut quelquefois être justifié, notamment si l'on a obtenu le consentement exprès de l'employé ou en cas d'intérêts prépondérants de l'employeur.

Dans la mesure où l'employeur traite des données personnelles de candidats/collaborateurs particulièrement dignes de protection, ces derniers ne doivent pas donner leur consentement du moment que les données en question concernent leur aptitude à occuper le poste à pourvoir ou sont nécessaires à l'exécution de leur contrat de travail. Si tel n'est pas le cas, les (futurs) employés doivent consentir expressément à un tel traitement de données. Il en va de même, en principe, lorsque ces données doivent être transmises à un tiers (par exemple, à un client, voir également ci-dessous).

Si le consentement des (futurs) employés est requis pour le traitement des données, il doit être donné volontairement, en pleine connaissance de cause et de manière expresse. Les employés doivent donc être en particulier informés de la finalité pour laquelle les données sont collectées et traitées, des personnes qui ont accès à ces dernières ainsi que de la durée et du lieu de leur stockage. Le caractère volontaire du consentement doit être considéré de manière critique dans le contexte de la procédure de candidature et/ou de la relation de travail. En effet, il existe toujours une certaine relation de dépendance entre le (futur) employé et l'employeur. Selon cet état de fait, le candidat souhaitera ardemment obtenir le poste et l'employé pourra redouter les conséquences d'un refus en la matière.

Délits/Extrait du casier judiciaire

Si l'employeur peut obtenir des informations sur certaines infractions pénales commises par le (futur) employé à partir d'Internet ou d'autres sources accessibles au public, il peut en principe s’informer de la sorte. Toutefois, il ne doit prendre de décision au détriment du candidat/employé concerné que si lesdites informations sont pertinentes et en lien avec son aptitude à occuper le poste en question ou à l'exécution de son contrat de travail. C'est le cas si, par exemple, un candidat postule un emploi dans une banque alors qu'il est impliqué dans un scandale de corruption ayant attiré l'attention des médias.

En Suisse, l'extrait officiel du casier judiciaire ne peut être délivré qu’à la demande de la personne concernée (ou, si nécessaire, uniquement à la requête des autorités). Une distinction est faite entre l'extrait privé (normal) et l'extrait privé spécial. L'extrait "normal" du casier judiciaire contient les détails de toutes les condamnations pour crimes et délits commis par des adultes jusqu'à expiration d'une période donnée. L'extrait privé spécial ne fournit d’informations que sur les jugements comprenant une interdiction d'exercer une activité professionnelle, une interdiction d'entrer en contact avec certaines personnes ou encore une interdiction de périmètre en vue de la protection de personnes mineures ou de personnes nécessitant une protection spéciale (tant qu'une telle interdiction est effective). En outre, l’extrait privé spécial ne peut être demandé que si le (futur) employeur confirme que la personne concernée exerce une activité impliquant un contact régulier avec des mineurs d’âge ou d'autres personnes nécessitant une protection spéciale.

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