Courtage: Un contrat visant la vente de son bien immobilier
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L’essentiel d’un contrat de courtage
Selon l’art. 412 al. 1 CO, Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d’indiquer à l’autre partie l’occasion de conclure une convention («courtage d’indication»), soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation d’un contrat («courtage de négociation»).
La garantie de percevoir une commission pour une transaction réussie est d'une part une source de motivation pour le courtier et d'autre part une caractéristique du contrat de courtage, ce dernier étant rémunéré et lié au succès de la transaction.
Les principales caractéristiques du contrat de courtage sont:
- Services d’intermédiation
- rémunéré
- en fonction des résultats
Etymologie
Le mot «Courtier» est emprunté à la langue occitane: «corratièr», mot composé du radical córrer (verbe courir - le courtier servant d'intermédiaire entre l'acheteur et le vendeur) et du suffixe -atier, très fréquent en occitan. Celui-ci ayant pour racine latine le verbe currere, forme intransitive: courir, accourir, s'empresser, se hâter.
L’une des premières documentations françaises écrites de son utilisation remonte à 1248: le Cartulaire de Ponthieu évoque les activités de «courratage» auxquelles les corporations d'artisans doivent recourir du fait de leur manque de connaissances. C'est à partir de 1358 que le mot devient également «couratage», « courtage ». L'histoire du droit, celle du commerce et celle de la navigation font souvent références aux courtiers en vin, en huiles, en blé, en chevaux, en soies, etc.
Champ d’application
Le champ d'application du droit du courtage, selon les art. 412 ss CO, englobe toutes les formes d'activités d'intermédiaire: les activités d'agent immobilier telles que la négociation de contrats de vente immobilière, de contrats de location ou de bail ainsi que le financement immobilier (crédits hypothécaires), la négociation de contrats de travail ou d'opérations commerciales de toute nature sont soumises au droit du courtage. L'ATF 4A_508 du 25 mars 2008 traite par exemple de l’intermédiation d'un secteur d'activité d'une entreprise. Seule l’intermédiation privée de main-d'œuvre n'est pas soumise aux art. 412 ss CO et relève exclusivement de la loi sur le service de l'emploi.
Bases juridiques du contrat de courtage
Le Code suisse des obligations régit les spécificités du courtage – tous types confondus – en seulement six articles. En raison des «prescriptions spéciales» de droit cantonal mentionnées à l’art. 418 CO (celles de l’art. 6 CC priment alors celles prévues à l’art. 418 CO), il existe toutefois différentes restrictions cantonales motivées par des raisons de police qui régissent l'exercice du courtage. Si cela est choquant du point de vue de la liberté du commerce et de l'industrie, cela correspond toutefois à la volonté politique du canton concerné. Sur le fond, ces normes de protection sociale sont inappropriées dans la mesure où elles opposent sociétés professionnelles à vocation commerciale et experts administratifs, ce qui est souvent le cas dans le domaine du courtage de l'immobilier commercial.
Conseil pratique: si vous souhaitez exercer une activité de courtage à titre professionnel, consultez la législation cantonale en vigueur au lieu où vous exercez votre activité et au siège social du courtier (police du commerce).
En ce qui concerne le litige relatif à l'admissibilité du droit cantonal, il convient simplement de noter que les «prescriptions spéciales» mentionnées à l'art. 418 CO en faveur des cantons sont obsolètes, car les professions d'opérateurs en bourse (dont le contenu est identique à celui des «agents de change») ainsi que les agences de placement sont réglementés au niveau fédéral. L'art. 418 CO est donc une norme de renvoi vide de sens, voire une source de confusion. La prescription spéciale en faveur du droit public cantonal prévue à l'art. 6 CC, qui prime sur tout le droit civil, est ici déterminante. Il faut admettre que la distinction entre le droit public cantonal et le droit civil fédéral ou le droit public fédéral n'est pas facile à établir. Même les autorités et les avocats «se trompent» volontiers à cet égard, en fonction de leurs intérêts.
Formes de contrats de courtage
Courtage d’indication
La loi fait la distinction entre le courtier indicateur et le courtier négociateur. Le premier s'engage à présenter au mandant un ou plusieurs intéressés pour l'opération visée. Il appartient ensuite au mandant d'entamer des négociations contractuelles avec ces (tiers) intéressés et de conclure un contrat avec eux.
Exemple pratique: un propriétaire de 80 appartements en copropriété désireux de vendre mandate un courtier pour trouver des acheteurs potentiels sur le marché. Si le courtier trouve 90 acheteurs potentiels avec lesquels le vendeur peut finalement conclure les 80 contrats, l'agent immobilier a alors droit à la commission promise pour 80 transactions. En revanche, s'il ne trouve que 50 acheteurs potentiels et que seuls 35 contrats sont conclus, il ne touche que la commission correspondant à 35 contrats. La commission de l'agent immobilier est donc due dès que le contrat est conclu à la suite de la présentation d'acheteurs potentiels (art. 413 CO).
Courtage de négociation
Le courtier négociateur a des obligations plus étendues que le courtier indicateur. Il doit agir activement pour que le partenaire contractuel potentiel soit prêt à conclure le contrat et favoriser la conclusion de celui-ci. Selon le contrat de courtage, ce courtier peut également être chargé de rédiger le contrat de vente (mais pas de le conclure). Dans ce type de courtage également, la commission n'est due que si la transaction initiée aboutit effectivement à une conclusion (art. 413 CO).
Le courtage d’indication est suffisant pour prétendre à une commission.
Dans le cas du courtage de négociation, il ne suffit pas, pour que le courtier ait droit à une commission, qu'il se contente de présenter des personnes intéressées et que la transaction envisagée aboutisse sans autre intervention de sa part (sans aide), car il a des obligations plus étendues que le courtier indicateur. C'est pourquoi le «courtage négociateur» est très rare dans la pratique. Le courtier préfère se faire promettre la commission pour la simple mise en relation avec des personnes intéressées par le contrat et se faire rémunérer séparément pour toutes obligations supplémentaires, conformément au droit des mandats simples.
La disposition légale relative au droit à la commission, selon laquelle la rémunération du courtier n'est acquise qu'une fois la transaction cible conclue, est de nature facultative. Les parties peuvent donc (non seulement dans le cas d'un courtage de négociation, mais aussi dans le cas d'un courtage d’indication) convenir d'une garantie de commission dans le sens où le mandant garantit au courtier tout ou partie de sa rémunération même si celui-ci n'a pas conclu la transaction ou si aucune transaction n'a été conclue (TF 4A_ 562/2017 du 7 mai 2018, consid. 3.1).
Si le contrat de courtage ne contient pas d'accord clair sur le fait de savoir si le courtage en question est indicateur ou négociateur, il faut partir du principe que l'on fait appel à un courtier indicateur.
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Courtage d’apport
Le concept de «courtage d'apport» a été créé par la pratique. Il s'agit ici d'une étape intermédiaire au cours de laquelle le courtier doit non seulement transmettre au mandant la liste des personnes intéressées par le contrat, mais aussi les «mettre en relation». La distinction entre courtier négociateur et courtier d'apport n'a pas grand sens, au demeurant. Dans les deux cas, le courtier doit faire plus que simplement présenter une opportunité de conclusion.
Double courtage
Il y a double courtage lorsque le courtier présente les deux parties à la transaction visée comme des parties intéressées au contrat, c'est-à-dire, par exemple, l'acheteur et le vendeur ou le locataire et le bailleur. Le double courtage n'est autorisé que dans un cadre restreint, c'est-à-dire uniquement dans le cas du courtage indicateur. En principe, la double représentation est autorisée s'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre les parties en présence. Citons ici le Tribunal fédéral : «Selon la jurisprudence de la Cour fédérale, le fait que le courtier agisse simultanément pour l'acheteur et le vendeur (double courtage) n'est pas contraire à la bonne foi si cela ne crée pas de conflit d'intérêts. Ce n'est pas le cas lorsque le courtier doit uniquement trouver une opportunité de vente et ne participe pas aux négociations contractuelles. Cependant, le fait que le courtier agisse simultanément pour deux personnes entraîne un conflit d'intérêts lorsqu'il lui incombe d'obtenir les conditions contractuelles les plus favorables possibles pour l'acheteur et le vendeur, dont les intérêts sont opposés».
Exemple pratique: l'agent immobilier qui trouve un locataire pour un bien vacant dans l'intérêt du bailleur et qui trouve un bien à louer dans l'intérêt du locataire satisfait les intérêts des deux parties, sans aucun conflit d'intérêts. Mais cela n'est vrai que tant qu'il met uniquement les parties en relation et ne favorise pas lui-même la conclusion du contrat. Ce dernier cas constituerait un conflit d'intérêts évident, car l'agent immobilier ne peut pas négocier simultanément un loyer élevé pour le bailleur et un loyer bas pour le locataire.
L'agent immobilier qui agit en tant que courtier d'apport ou que courtier négociateur, c'est-à-dire qui mène les négociations contractuelles, manque à ses obligations de fidélité s'il négocie avec les deux parties du contrat cible. Il perd ainsi son droit à des honoraires, comme le stipule explicitement l'art. 415 CO. En outre, il peut être tenu de verser des dommages-intérêts, ce qui ne découle pas du droit du courtage (art. 412 ss CO), mais de la partie générale du Code des obligations, en l'occurrence les art. 97 ss CO.
Ne pas confondre contrat de courtage avec...
Un contrat de courtage n'est pas:
- un contrat d’agence
- un contrat de commission
- les contrats mixtes
Distinction entre contrat de courtage et contrat d'agence
Lorsqu’un courtier fournit à plusieurs reprises des services d'intermédiaire de même nature au profit du même mandant, le contrat de courtage doit être distingué du contrat d'agence (art. 418a ss CO). Un courtier est considéré comme agent lorsqu'il s'engage à négocier de manière durable des affaires pour un ou plusieurs mandants ou à conclure des affaires en leur nom et pour leur compte, conformément à l'art. 418a al. 1 CO. Etant donné que la qualification juridique d'un contrat ne dépend pas du titre donné par les parties, mais du contenu convenu, il peut arriver que le courtier devienne de manière surprenante un agent en cas de litige. Le contrat d'agence est un contrat à durée indéterminée.
Distinction entre contrat de courtage et contrat de commission
Dans le cadre d'un contrat de commission, le commissionnaire achète ou vend des marchandises et des titres pour le compte de son mandant, en son nom propre mais pour le compte d'autrui. Le commissionnaire n'est donc pas un intermédiaire, mais conclut le contrat pour le compte de son mandant (représentation directe). Il perçoit une commission pour ses services. Le contrat de commission est régi par les art. 425 ss CO.
Attention: si le commissionnaire acquiert la possession et la propriété fiduciaire des marchandises en commission, cela peut avoir des conséquences financières désastreuses dans le cas de transactions immobilières: des impôts sur les gains immobiliers et des lods (droits de mutation) sont alors dus.
Distinction entre contrat de courtage et contrats mixtes
La prestation du courtier ne consiste pas à conclure l'affaire visée, mais simplement à accomplir un acte favorisant sa conclusion. D'un point de vue juridique, l'activité du courtier vise donc à trouver, présenter ou mettre en relation des parties intéressées par le contrat, mais pas à conclure le contrat proprement dit. Dans les faits, l'activité visant à la conclusion du contrat cible est bien sûr inhérente à toute activité de courtage, car les honoraires sont liés au résultat. Selon l'accord conclu, un partenaire commercial potentiel est présenté, mis en relation ou «apporté». Si le courtier doit conclure des transactions au nom du mandant, un mandat spécial avec une procuration correspondante est nécessaire en plus du contrat de courtage (ATF 83 II 152). Dans le cas d'un contrat de courtage ainsi complété, le courtier conclut le contrat soit en son propre nom pour le compte d'autrui, soit au nom d'autrui pour le compte d'autrui. Il ne s'agit alors plus d'un contrat de courtage classique, mais d'un contrat mixte (contrat sui iuris).
Attention: dans le cadre des transactions immobilières, une telle extension du contrat de courtage est, selon les cantons (lods), délicate d'un point de vue fiscal.
