Contrat individuel de travail: Critère de subordination et délimitation par rapports aux autres contrats
Thomas Wachter
Thomas Wachter a été responsable durant plusieurs années du domaine Recherche et développement auprès des ascenseurs Schindler SA ; il travaille depuis 1992 au service du personnel du canton de Lucerne. Il y est actuellement responsable des instruments RH et du système de salaire, en qualité de membre de la direction. En outre, il contribue depuis de nombreuses années aux éditions de WEKA Business Media SA en tant qu’éditeur et expert pour différents thèmes relatifs au domaine du personnel.
Aides de travail appropriées
Introduction
Le contrat individuel de travail contient l’ensemble des règles nécessaires à la relation d’emploi entre employeur et salarié. Dans la mesure où les prescriptions minimales légales sont respectées, il offre une grande liberté de configuration. Un contrat individuel de travail peut également être conclu oralement. Certaines dispositions doivent toutefois impérativement faire l’objet d’un accord écrit. Les principales sont une clause dérogeant au régime légal des heures supplémentaires (comme la suppression du droit à une indemnisation), une période d’essai différente de celle prévue par le CO, d’autres délais de résiliation, un maintien du salaire dérogatoire (ex. via assurance IJM) ou une clause de non-concurrence.
Formes et dispositions du contrat individuel de travail
Forme du contrat individuel de travail : règles légales
Le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme particulière : il peut être conclu oralement ou même de manière tacite.
Conseil pratique : privilégiez toujours la forme écrite, source de sécurité juridique et de prévention des malentendus.
Exceptions nécessitant la forme écrite :
- contrats d’apprentissage
- placement de personnel
- autorisations pour travailleurs étrangers
- contrat de travail à domicile (conditions de mission)
- contrat de représentant de commerce (écrit recommandé)
- dérogations aux règles légales suivantes :
– heures supplémentaires
– maintien du salaire (valeur équivalente)
– frais forfaitaires
– période d’essai
– délais de résiliation
– clause de non-concurrence
– clause d’invention
L’article 330b CO prévoit une obligation d’information écrite en l’absence de contrat écrit : l’employeur doit, dans le mois suivant l’entrée en fonction, informer le salarié (pour un contrat à durée indéterminée ou > 1 mois) sur :
- les noms des parties
- la date d’entrée en service
- la fonction
- le salaire (et suppléments éventuels)
- la durée hebdomadaire du travail
Nullité ou défauts du contrat individuel de travail
Un contrat de travail est nul s’il viole une interdiction légale, s’il est illicite ou contraire aux mœurs (CO art. 20), ou s’il résulte d’un vice du consentement.
Si seules certaines clauses sont nulles, la relation de travail reste valable, les clauses étant remplacées par la loi ou une convention collective.
Si le contrat est entièrement nul, il faut distinguer :
- Si le salarié ignorait la nullité : le contrat est caduc pour l’avenir, mais produit ses effets pour le passé sous forme de contrat de travail de fait.
- S’il en avait connaissance : l’employeur doit le prouver. Le droit à l’enrichissement illégitime s’applique.
Une nullité n’affecte pas la validité du contrat individuel de travail si seule l’affectation d’une personne est interdite (ex. qualification manquante). Dans ce cas, le contrat est réputé avoir été résilié à compter de la date d’entrée en fonction, avec droit au salaire durant le délai ordinaire de résiliation selon l’art. 324 CO, sans application du délai réduit lié à la période d’essai.
Définitions : contrat individuel de travail et rapport de travail
Contrat de travail
Accord juridique régissant l’emploi, formé par écrit, oralement ou par comportement. En l’absence de dispositions contractuelles, le CO s’applique.
Rapport de travail
Il englobe l’ensemble de la relation entre travail et rémunération, de l’entrée en fonction à la fin juridique. Le contrat peut être modifié ou renouvelé ; le transfert d’entreprise ne l’interrompt pas. La durée du rapport influence les délais liés.
Délimitation par rapport au contrat d'agent ou voyageur de commerce
Il est des titres et activités dont la délimitation n’apparait pas toujours évidente a priori. C’est le cas du voyageur de commerce et de l’agent, dont les qualifications juridiques respectives permettront de mieux apprécier, concrètement, le critère de subordination du contrat de travail.
Le critère essentiel de distinction entre le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui est un contrat individuel de travail à caractère spécial, et le contrat d’agence (art. 418a ss CO), réside dans le fait que l’agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l’égard de son employeur.
L’agent, contrairement au voyageur de commerce, peut organiser son travail comme il l’entend, disposer de son temps à sa guise et n’est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. A l’inverse, le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d’avoir à justifier un chiffre d’affaires minimum ou l’obligation d’adresser des rapports périodiques sont des indices permettant d’inférer l’existence d’un contrat d’engagement des voyageurs de commerce (contrat de travail).
L’appréciation doit se faire de cas en cas, en tenant compte de l’ensemble des circonstances.
Contrat de travail ou société simple
Dans les petites structures, il est fréquent que le départ de l’activité prenne place sans que l’on se préoccupe beaucoup de savoir qui est salarié et qui est associé dans un projet commun, et sans que l’on définisse très précisément la position de chacun. La situation change évidemment en cas de conflit ultérieur : si l’entreprise est un succès, l’employé s’en voudra associé ; si elle est un échec, il se préférera salarié. Comment trancher ?
La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun et qui ne présente pas les caractères distinctifs d’une autre société prévue par la loi (art. 530 CO).
L’animus societatis, qui est l’un des éléments caractéristiques de ce contrat, suppose la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d’atteindre un objectif déterminé, d’exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l’entreprise.
C’est donc avant tout la position des parties qui permet de distinguer le contrat de travail de la société simple.
Alors que le travailleur se trouve dans un rapport de subordination avec l’employeur et n’a pas d’influence et/ou de droit de contrôle étendu sur la marche des affaires, les associés sont par contre sur pied d’égalité. L’associé n’a pas de rémunération périodique et supporte le risque de l’entreprise, contrairement à l’employé.
