Processus de candidature en ligne: Problématique dans la protection des données
Anela Lucic
Anela Lucic est avocate au sein de l'équipe de droit du travail du cabinet VISCHER. Elle conseille et représente des entreprises nationales et internationales, des employeurs de droit public ainsi que des privés dans le domaine du droit suisse du travail.
Aides de travail appropriées
Processus de candidature en ligne: protection des données et droits de la personnalité
L'article 328b du Code suisse des obligations (CO) régit le traitement des données des collaborateurs dans les rapports de travail de droit privé. Selon cet article, les employeurs ne peuvent traiter les données des collaborateurs que dans la mesure où elles concernent leurs aptitudes à remplir le contrat de travail ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Cela s'applique également à la procédure de candidature. La loi suisse sur la protection des données (LPD) constitue, pour sa part, le cadre juridique de la protection des données à caractère personnel dans la procédure de candidature en ligne.
La LPD protège les droits de la personnalité des candidats et dit que le traitement des données doit être effectué conformément aux principes généraux de la LPD, c'est-à-dire qu'il doit être licite, reconnaissable, exact et complet, proportionné, conforme à la finalité du traitement et sûr.
Les employeurs potentiels ne peuvent donc collecter et traiter que les informations directement liées au poste mis au concours. Le principe de finalité signifie en outre que les informations collectées dans le cadre d'une candidature ne peuvent être utilisées que pour évaluer les aptitudes professionnelles et personnelles des candidats pour le poste à pourvoir.
Toute autre utilisation, par exemple à des fins de marketing, est interdite, à moins que l'entreprise ne puisse s'appuyer sur un motif justificatif selon la LPD, c'est-à-dire sur le consentement du candidat, sur un intérêt privé prépondérant ou sur une loi. En cas d'infraction à la LPD, les personnes responsables du traitement des données personnelles peuvent être punies d'une amende pouvant aller jusqu'à CHF 250'000.-, notamment si elles ne respectent pas l'obligation d'informer prévue par la LPD.
Protection contre la discrimination à raison du sexe
La loi sur l'égalité (LEg) protège également les candidats contre la discrimination fondée sur le sexe. Les entreprises doivent donc s'assurer que les décisions qu'elles ont prises dans le cadre de la procédure de candidature se fondent exclusivement sur des critères objectifs et factuels et qu'aucun candidat ne subit de discrimination directe ou indirecte en raison de son sexe, de son état civil, de sa situation familiale ou d'une grossesse.
Les infractions à l'interdiction de discriminer selon la LEg - sous forme de discrimination à l'embauche - peuvent donner lieu à des litiges juridiques et à des demandes d'indemnisation. La demande d'indemnisation s'élève au maximum à trois mois de salaire et est calculée sur la base du salaire probable ou effectif. Le montant concret est fixé en tenant compte de toutes les circonstances. Le droit à l'indemnité est toutefois périmé si une action en justice n'est pas engagée dans les trois mois suivant la communication du refus d'embauche par l'employeur (art. 8, al. 2 LEg). Sont réservées d'éventuelles autres prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral - de telles prétentions sont cependant assez rares et difficiles à faire valoir dans la pratique.
Médias sociaux et moteur de recherche
L'utilisation des médias sociaux a fortement augmenté ces dernières années, et ce dans tous les domaines. Les entreprises utilisent également des plateformes de médias sociaux comme LinkedIn, Facebook ou X (anciennement Twitter) pour collecter des informations supplémentaires sur les candidats ou pour les recruter directement. Cette pratique soulève toutefois quelques questions d'ordre juridique.
En principe, les entreprises ne peuvent prendre en compte que les informations issues de profils de médias sociaux dont la collecte semble proportionnée, pertinente pour le poste et nécessaire. La collecte d'informations n'entretenant aucun rapport avec l'aptitude professionnelle du candidat n'est pas autorisée. De même, la collecte de données sur les plateformes de médias sociaux n'ayant aucun rapport avec la profession concernée est en principe interdite et pour le moins délicate. Il n'est, par exemple, pas permis de passer au crible le profil Facebook (privé) d'un candidat pour connaître ses préférences personnelles ou ses activités de loisirs si ces informations n'ont aucune influence sur ses qualifications professionnelles ou sur le poste proposé. En revanche, dans le cas de réseaux professionnels tels que LinkedIn, le lien professionnel et donc le lien avec le poste à pourvoir est généralement établi, puisque le site est lui-même à vocation professionnelle et l’un des principaux tremplins en matière de processus de candidature en ligne.
Le screening des candidats dans les moteurs de recherche généraux, tels que Google, est également problématique: il peut fournir une multitude d'informations qui, par exemple, ont été diffusées involontairement, ne sont pas exactes, ne peuvent pas être contrôlées par les candidats ou ne les concernent pas. De l'avis général, cette pratique n'est pas admissible.
Active sourcing
L'active sourcing est une approche volontaire des candidats potentiels par les entreprises et s'est établie comme une pratique courante ces dernières années. Les candidats potentiels sont contactés de manière ciblée via des plates-formes telles que LinkedIn, même s'ils n'ont pas postulé activement à un poste mis au concours. Si cette méthode présente de nombreux avantages, elle comporte également son lot d’aléas juridiques.
L'active sourcing est également soumis à la LPD, ce dernier impliquant le traitement de données à caractère personnel. Les entreprises qui pratiquent l'active sourcing doivent s'assurer qu'elles respectent les dispositions de la LPD (voir ci-dessus). Les candidats potentiels doivent donc être clairement informés des raisons pour lesquelles ils sont contactés et de la manière dont leurs données ont été traitées.
Lors d'une prise de contact via de telles plateformes, il faut en outre tenir compte du fait que celles-ci déterminent généralement elles-mêmes dans quel cadre les données de leurs utilisateurs peuvent être utilisées. Les entreprises devraient donc non seulement respecter les dispositions légales de la LPD, mais aussi les conditions d'utilisation de chaque plateforme.
Il convient aussi de noter que la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) interdit le débauchage déloyal de collaborateurs. Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD). Agit notamment de manière déloyale celui qui débauche des employés en les incitant à rompre leur contrat, par exemple en violant une clause de non-concurrence post-contractuelle ou sans respecter le délai de résiliation convenu par contrat, ainsi que celui qui incite des employés à trahir ou à découvrir les secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur. En revanche, il est permis de débaucher un employé en l'incitant à résilier son contrat de travail en bonne et due forme, pour autant qu'il n'y ait pas de comportement contraire aux règles de la bonne foi.
Tout acte déloyal peut avoir des conséquences civiles et pénales. Les entreprises ou leurs recruteurs devraient donc être conscients que de tels actes sont risqués dans le cadre de l'active sourcing.
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