Le droit au salaire: Dispositions en cas de maladie
Leena Kriegers-Tejura
Leena Kriegers-Tejura est avocate et partenaire auprès du cabinet Bürgi & Kriegers-Tejura Legal. Elle est responsable, en droit du travail, pour les examens professionnels et professionnels supérieurs fédéraux en Ressources Humaines.
Aides de travail appropriées
Le droit au salaire en cas de maladie
Selon l'art. 324a al. 1 CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Le salaire n'est donc versé que si la cause de l'absence n'est pas imputable au travailleur et qu'elle est liée à des causes inhérentes à sa personne.
En cas de raisons objectives, telles qu'une catastrophe naturelle, la fermeture des frontières, des annulations de vols, des coupures de courant, etc., le travailleur n'a pas droit au salaire, conformément à l'art. 324a CO. Ces événements ne constituent pas des raisons «inhérentes à sa personne», ce qui a pour effet de supprimer l'une des conditions préalables à le droit au salaire conformément au CO. Lorsqu'un travailleur ne peut pas rentrer à temps parce qu'une frontière a été fermée ou que des vols ont été annulés, cela relève de sa sphère de risque et non de celle de l'employeur. Dans un tel cas, les employés doivent soit prélever des jours de vacances supplémentaires, soit compenser leurs heures supplémentaires. Si ces deux options ne sont pas possibles ou souhaitées, nul salaire n'est dû pour les jours de retard (jours non payés). Si les employeurs paient souvent ces jours d'absence par esprit de complaisance, ils n'y sont toutefois pas légalement tenus.
En ce qui concerne l'absence de faute, aucune exigence particulière n'est imposée en cas de maladie. En cas de maladie, on part du principe qu'il y a absence de faute. Qui plus est, pendant les trois premiers mois d'un contrat de travail à durée indéterminée, un employé n'a pas droit à son salaire en cas d'incapacité de travail. Même dans le cas de contrats de travail à durée déterminée de moins de trois mois, le CO ne prévoit nul droit au salaire.
Droit au salaire en cas de maladie: preuve
Lorsqu'un employé fait valoir une incapacité de travail pour cause de maladie, il doit en apporter la preuve. Cette preuve est généralement fournie par un certificat médical. Dans la pratique, un certificat médical n'est souvent exigé qu'à partir du troisième ou quatrième jour de maladie, l'employeur se fiant aux déclarations du salarié pour la période précédente. L'employeur est toutefois libre de stipuler par contrat qu'un certificat médical doit être présenté dès le premier jour. Une telle obligation peut également découler d'une CCT.
En cas d'incapacité de travail prolongée, le salarié est tenu de fournir spontanément et périodiquement de nouveaux certificats médicaux. En cas d'absence prolongée, il faut également s'attendre à ce que l'employeur (ou l'assurance elle-même, s'il existe une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie) envoie le salarié se faire examiner par un médecin-conseil. L'employeur dispose de ce droit, même s'il n'apparaît pas directement dans le contrat de travail. Le salarié est tenu de se conformer à cette demande en vertu du devoir de fidélité qu'il entretient vis-à-vis de son employeur. Les frais liés à la consultation du médecin-conseil sont à la charge de l'employeur. Le médecin-conseil ne peut fournir à l'employeur que des informations sur la capacité de travail du salarié, mais en aucun cas sur le diagnostic médical.
Combien de temps le droit au salaire dure-t-il?
Lorsqu'un employeur n'a pas souscrit d'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, l'obligation de continuer à verser le salaire s'applique conformément à l'art. 324a CO. Conformément à l'art. 324a al. 2 CO, l'employeur doit verser le salaire pendant trois semaines au cours de la première année de service, puis pendant une durée appropriée. La durée de l'obligation de continuer à verser le salaire en cas de maladie dépend des années de service. Comme le CO ne réglemente que ce qui doit être payé pendant la première année de service, la pratique a établi différentes échelles: zurichoise, bernoise et bâloise. Les parties sont libres de choisir l'échelle qui leur convient. Il est recommandé de déterminer l'échelle applicable dans le contrat de travail.
Il est important de savoir que le droit au maintien du salaire en cas de maladie est généralement acquis pour année de service (sauf exceptions). Cela signifie que le droit au salaire recommence à zéro à chaque nouvelle année de service, la durée étant déterminée selon les échelles susmentionnées. Le droit n'est donc pas acquis par cas de maladie, mais globalement pour une année de service. Les différentes absences entraînant une incapacité de travail sont additionnées.
Recommandations de produits
Alternative: assurance d’indemnités journalières en cas de maladie
Une autre réglementation peut être convenue par accord écrit, contrat-type de travail (CTT) ou convention collective de travail (CCT). Cela signifie que l'employeur est libre de conclure, en lieu et place de le droit au salaire légalement prévu à l'art. 324a CO, une assurance facultative d'indemnités journalières en cas de maladie couvrant les conséquences d'une incapacité de travail pour cause de maladie. L'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie n'est obligatoire que si elle est prévue dans une CCT ou un CTT. Si les moyennes et grandes entreprises souscrivent régulièrement des assurances facultatives d'indemnités journalières en cas de maladie, certaines entreprises ne prévoient, elles, aucune solution alternative de ce type. Lors de la souscription d'une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, il convient de veiller à ce qu'elle propose soit équivalent à la solution légale. Selon le Tribunal fédéral, c'est notamment le cas lorsque les prestations sont structurées comme suit: l'assurance couvre 80 % du salaire pendant une période de 720 jours sur 900 jours, avec un délai de carence maximal de 2 à 3 jours. En outre, la prime d'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie doit être prise en charge à hauteur d'au moins 50% par l'employeur. Même si cette réglementation ne prévoit le versement que de 80% du salaire, les tribunaux considèrent qu'une telle solution est équivalente, étant donné que les prestations sont versées plus longtemps au total. D'autres solutions peuvent également être réputées équivalentes: en cas de litige, le tribunal décidera du caractère équivalent ou non d'une solution d'indemnités journalières en cas de maladie. Il est donc recommandé de s'en tenir à la solution ayant reçu l'aval du Tribunal fédéral.
S'il existe une solution équivalente d'indemnités journalières en cas de maladie, l'employeur n'est pas tenu d'effectuer lui-même les versements pendant l'absence pour cause de maladie du salarié, sauf si l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ne verse les prestations qu'après un délai d'attente contractuel de 30 ou 60 jours, par exemple. Pendant le délai d'attente, l'employeur doit verser le salaire. Dans la pratique, les employeurs versent souvent 100% du salaire pendant le délai d'attente et ce n'est qu'à partir du moment où l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie commence à verser ses prestations que le salaire est réduit à 80%.
En résumé, cela signifie qu'en cas d'équivalence, la solution d'assurance remplace l'obligation légale de l'employeur de continuer à verser le salaire et libère l'employeur de cette même obligation. Cela signifie qu'en cas de maladie d'un employé, l'employeur n'agit qu'en tant qu'«agent payeur» pour le versement des indemnités journalières à l'employé (4A_514/2018 ; consid.2.1 du 28 novembre 2018). Si l'employeur reçoit les indemnités journalières et les décompte, l'obligation effective de verser les indemnités journalières échoit à l'assurance (4A_514/2018 ; consid.2.2).
Pour que l'employeur soit libéré de son obligation de continuer à verser le salaire, il doit non seulement conclure une solution d'indemnités journalières équivalentes, mais aussi remplir d'autres obligations. Il doit par exemple avoir payé les primes de mise, avoir correctement déclaré les employés à l'assurance et avoir assuré le salaire correct.
Si l'assurance ne verse aucune indemnité journalière ou seulement des indemnités journalières réduites, le salarié doit faire valoir ses droits directement auprès de l'assurance. Le salarié a un droit de créance direct à l'égard de l'assurance et celle-ci a alors légitimation passive (et non plus l'employeur). L'employeur n'est pas tenu de recouvrer les indemnités journalières auprès de l'assurance pour le compte du salarié, ni, si les conditions susmentionnées sont remplies, de verser lui-même le salaire si l'assurance réduit/suspend les prestations.
Etendue du droit au salaire
Pendant la durée de la maladie, le salaire de base majoré de tous les éléments de salaire doit être versé. L'employeur peut se baser sur le principe suivant: quel aurait été le salaire du salarié s'il avait travaillé (principe de la perte de salaire) ? Ce montant est alors dû au salarié. Les prestations volontaires de l'employeur ne sont pas prises en compte. La figure 1 présente les principaux éléments de salaire à prendre en compte.
