Travailleurs âgés: Licenciement, ancienneté et devoir d’assistance accru
Leena Kriegers-Tejura
Leena Kriegers-Tejura est avocate et partenaire auprès du cabinet Bürgi & Kriegers-Tejura Legal. Elle est responsable, en droit du travail, pour les examens professionnels et professionnels supérieurs fédéraux en Ressources Humaines.
Aides de travail appropriées
EN BREF
En Suisse, le licenciement d’un travailleur âgé et de longue date reste en principe possible en vertu de la liberté de licenciement. Toutefois, les employeurs doivent respecter un devoir d’assistance accru, développé par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Le non-respect de cette obligation peut conduire à la qualification de licenciement abusif et à une indemnité pouvant aller jusqu’à six mois de salaire.
À retenir:
→ Il n’existe pas de protection absolue contre le licenciement liée à l’âge.
→ Un devoir d’assistance accru peut s’appliquer dès 55 ans environ.
→ Une ancienneté de 6 à 20 ans ou plus peut déclencher des exigences supplémentaires.
→ L’employeur doit examiner des alternatives concrètes au licenciement.
→ L’analyse se fait toujours au cas par cas.
Remarques générales sur le licenciement de travailleurs âgés et de longue date
En Suisse, les rapports de travail de droit privé sont régis par le principe de la liberté de licenciement. Cela signifie que les parties contractantes peuvent résilier le contrat à tout moment en respectant le délai de préavis ordinaire, sans qu’un motif objectif ne soit nécessaire (les résiliations sans préavis ne sont pas abordées dans cet article). Malgré la liberté de résiliation, il existe certaines restrictions légales. D’une part, il faut tenir compte des délais de protection, ce qui signifie qu’un licenciement ne peut pas être prononcé pendant certaines périodes de protection (maladie, accident, grossesse, etc.). D’autre part, le licenciement n’est pas non plus autorisé s’il est contraire aux règles de la bonne foi. La loi contient une liste de motifs qui peuvent rendre abusif un licenciement prononcé. En ce qui concerne les travailleurs âgés qui travaillent depuis longtemps pour un employeur, la jurisprudence a établi, en plus de la loi, diverses règles qui doivent être respectées et qui ont conduit à ce que l’on appelle le devoir d’assistance accru. Le non-respect de ces règles peut également être considéré comme abusif.
Jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de travailleurs âgés
Selon le Tribunal fédéral, le devoir d’assistance accru s’applique au licenciement de travailleurs âgés et de longue date. Pour les employeurs, cela signifie qu’ils doivent faire preuve d’une prudence particulière lorsqu’ils licencient cette catégorie de travailleurs (obligation d’exercer le droit avec ménagement). Le Tribunal fédéral déduit de ce devoir d’assistance accru diverses exigences pour les employeurs :
Les employeurs doivent informer et consulter les travailleurs en temps utile au sujet du licenciement envisagé.
Les employeurs sont tenus de rechercher des solutions permettant de poursuivre les rapports de travail (TF 4A_384/2014 du 12.11.2014) et d’éviter le licenciement. Cela peut se faire par des entretiens individuels ou de groupe, la fixation de délais et d’objectifs, un coaching, une formation continue, un accord sur des comportements concrets ou des mesures similaires (arrêt 1C_245/2008 du 2.3.2009). Ce n’est que lorsque ces mesures n’ont pas produit d’effet et que l’employeur a respecté son devoir d’assistance accru que le licenciement doit intervenir en dernier recours et n’est pas considéré comme abusif.
Le Tribunal fédéral ne définit pas clairement à partir de quand les employeurs sont soumis à un devoir d’assistance accru. Qui est considéré comme un travailleur âgé et qui est considéré comme un travailleur de longue date ? Il n’existe pas de réponse claire à cette question, mais les différentes décisions rendues jusqu’à présent permettent de dégager la règle générale suivante :
Les personnes âgées de 55 ans et plus entrent dans la catégorie des travailleurs âgés. Les travailleurs ayant travaillé entre 6 et 20 ans ou plus dans une entreprise sont considérés comme des travailleurs de longue date.
Relativisation de la jurisprudence
Ces derniers temps, le Tribunal fédéral s’est prononcé à plusieurs reprises sur le devoir d’assistance accru et l’a relativisé. Le Tribunal fédéral souligne que la question doit toujours être examinée au cas par cas, ce qui est à saluer.
Dans l’arrêt du TF 4A_186/2022 du 22 août 2022, il s’agissait de déterminer le caractère abusif d’un licenciement prononcé par l’employeur à l’encontre d’un travailleur âgé. En l’occurrence, il n’était toutefois pas uniquement question de l’âge et de l’ancienneté, mais également de la manière dont le licenciement avait été prononcé et de la mise à pied.
Il s’agissait d’examiner le licenciement d’un « Chief Executive Officer/CEO » de 57 ans (avec 14 années de service) par l’employeur. Le motif invoqué par l’employeur pour justifier le licenciement était l’abandon de l’ancien système reposant sur trois cadres au profit d’une structure composée de deux personnes seulement. Après la notification du licenciement, le travailleur a été mis à pied et le licenciement a été communiqué à l’extérieur. Le travailleur a fait valoir que le licenciement était intervenu parce qu’il s’était plaint du traitement préférentiel incorrect et problématique accordé à certaines personnes et a invoqué le caractère abusif du licenciement. L’instance inférieure a admis le caractère abusif. Celui-ci n’était pas fondé sur l’âge et l’ancienneté ; en outre, le travailleur n’avait pas invoqué de désavantages particuliers à cet égard. L’instance inférieure a plutôt considéré que la manière dont la communication avait été effectuée dans le cadre du licenciement portait atteinte à la personnalité. Elle a également retenu une violation du devoir d’assistance dans le cas concret.
Aucun licenciement pour motif d’âge n’a été constaté
Le Tribunal fédéral a nié l’existence d’un licenciement pour motif d’âge ou d’une violation de la procédure requise en cas de licenciement pour motif d’âge. Il est parvenu à cette conclusion sur la base d’une analyse au cas par cas. Le Tribunal fédéral a toutefois examiné si la manière dont la fin des rapports de travail s’était déroulée était abusive. Il s’agissait en particulier de déterminer si la mise à pied et la communication étaient à ce point blessantes qu’elles pouvaient être qualifiées d’abusives. Le Tribunal fédéral a conclu que ni la communication ni la libération de l’obligation de travailler ne pouvaient être considérées comme problématiques dans ce cas concret. En particulier, s’agissant de la mise à pied, il a relevé qu’elle n’était pas inhabituelle aujourd’hui dans le cadre de restructurations pour des fonctions de haut niveau. Le recours de l’employeur a été admis et la décision de l’instance inférieure a été annulée.
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Licencié après une absence pour cause de maladie
Dans l’arrêt 4A_390/2021 du 1er février 2022, le devoir d’assistance accru a également été relativisé. Dans cette affaire, une employée avait invoqué le caractère abusif de son licenciement. Elle s’est référée à la jurisprudence antérieure et a invoqué un licenciement injustifié en raison de l’âge. Au moment du licenciement, elle travaillait déjà depuis plus de 14 ans chez l’employeur et se trouvait à environ dix mois de la retraite. Toutefois, au moment du licenciement, l’employée était déjà absente pour cause de maladie depuis plus de six mois. L’employeur avait demandé à plusieurs reprises à l’employée de lui fournir des informations sur son état de santé et, en particulier, de lui indiquer quand elle serait en mesure de reprendre son activité. L’employée n’a pas fourni les informations demandées.
Le Tribunal fédéral a estimé qu’un licenciement était admissible après l’expiration des délais de protection, contrairement à l’avis de l’instance inférieure. Dans le cas concret, le Tribunal fédéral a également considéré qu’il n’existait pas de devoir d’assistance accru de la part de l’employeur lorsque l’employée occupait un poste soumis à une réorganisation. En outre, l’employée avait déjà été absente pendant six mois et rien n’indiquait quand elle pourrait reprendre le travail. Le fait qu’elle était proche de la retraite n’a pas modifié l’appréciation du Tribunal fédéral. Dès lors qu’il n’était pas possible de déterminer si et quand l’employée reprendrait son activité, l’employeur ne pouvait pas être tenu de maintenir les rapports de travail pendant près d’une année supplémentaire afin d’éviter d’éventuelles conséquences négatives sur la pension de retraite.
Le maintien de l’emploi du directeur n’est pas possible
Dans un autre arrêt (TF 4A_44/2021 du 2 juin 2021), le Tribunal fédéral a dû examiner la question de savoir si le licenciement d’un CEO était abusif. Dans un premier temps, les tribunaux cantonaux ont répondu par l’affirmative, mais le Tribunal fédéral a tranché en sens contraire.
Le Tribunal fédéral a critiqué le fait que l’instance inférieure avait, à tort, pris en compte uniquement l’âge et la longue durée de service de l’employé de manière isolée et en avait déduit des obligations spécifiques pour l’employeur. L’instance précédente n’a toutefois pas tenu compte de la position particulière de l’employé au sein de l’entreprise. Selon les constatations incontestées de l’instance précédente, l’employé était membre du conseil d’administration et président de la direction. Il ne s’agissait donc pas d’un employé « ordinaire ». Il occupait la fonction de directeur général, disposait de compétences décisionnelles étendues et assumait une grande responsabilité. Selon le Tribunal fédéral, l’employeur a donc soutenu à juste titre qu’il n’était en principe pas tenu de rechercher des solutions alternatives au licenciement avec le président de la direction. Cela supposerait en outre que la relation de travail puisse être poursuivie sous une forme ou une autre. Dans le cas d’un président de la direction, il serait difficile de poursuivre une activité dans l’entreprise sous une autre forme, par exemple dans une unité subordonnée, comme l’a relevé à juste titre l’employeur. Le Tribunal fédéral a ainsi conclu que le licenciement n’était pas abusif.
Checklist pratique pour les employeurs
Avant de notifier le licenciement d’un travailleur âgé et de longue date:
→ Vérifier l’âge et la durée de service.
→ Examiner l’existence de délais de blocage (maladie, accident, etc.).
→ Documenter les motifs organisationnels ou économiques.
→ Organiser un entretien préalable d’information et d’écoute.
→ Rechercher des solutions alternatives réalistes (adaptation du poste, formation, objectifs).
→ Fixer des délais et consigner les échanges par écrit.
→ Évaluer la possibilité concrète de poursuivre les rapports de travail.
→ Adapter l’approche selon la fonction occupée (cadre dirigeant ou non).
→ Soigner la communication interne et externe.
→ Préparer un dossier probatoire en cas de contestation.
Appréciation
La relativisation de la jurisprudence relative au devoir d’assistance accru est saluée dans la pratique. Néanmoins, il est difficile de porter une appréciation définitive des cas concrets, dès lors que les décisions sont toujours rendues au cas par cas. Une conclusion importante est qu’un licenciement d’un travailleur âgé et de longue date n’est pas nécessairement abusif. Il n’existe toujours pas de protection absolue contre le licenciement pour cette catégorie de travailleurs et le principe de la liberté de licenciement demeure. Les employeurs ont toutefois intérêt à faire preuve de retenue lors du licenciement de travailleurs âgés et de longue date et à respecter le devoir d’assistance accru requis.
FAQ – Travailleurs âgés et licenciement
À partir de quel âge parle-t-on de « travailleur âgé » ?
La jurisprudence mentionne généralement 55 ans et plus. Il ne s’agit toutefois pas d’un seuil légal strict, mais d’un indicateur issu des décisions du Tribunal fédéral.
L’ancienneté suffit-elle à rendre un licenciement abusif ?
Non. L’ancienneté est un facteur parmi d’autres. Le caractère abusif dépend d’une appréciation globale des circonstances.
L’employeur doit-il toujours proposer un autre poste ?
Non. Il doit rechercher des solutions raisonnables lorsque cela est objectivement possible. Pour certaines fonctions dirigeantes, des alternatives réalistes peuvent ne pas exister.
La proximité de la retraite empêche-t-elle un licenciement ?
Non. Même à quelques mois de la retraite, un licenciement peut être admissible si les conditions légales sont respectées.
Quelles sont les conséquences d’un licenciement abusif ?
Le travailleur peut prétendre à une indemnité pouvant aller jusqu’à six mois de salaire, sans réintégration automatique.
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